Procedimento cirúrgico urgência/ emergência: dever de cobertura da operadora de plano de saúde

O consumidor adquire um plano de saúde com o intuito de estar protegido caso aconteça algo em sua saúde. A Agência Nacional de Saúde emitiu, através de diversas resoluções normativas¹, um rol de procedimentos a serem disponibilizados pelas operadoras e seguradoras de planos de saúde.

As operadoras de planos de saúde, em muitas vezes, negam procedimentos alegando que tais procedimentos não estão previstos no rol de procedimentos da ANS e/ou não há previsão contratual da cobertura para a execução de uma cirurgia, por exemplo. Não só isso, existem as negativas sob o argumento de que o paciente não completou a carência para estar coberto em determinado procedimento e/ou tratamento. Nestes casos, o paciente se vê obrigado a efetuá-lo através do SUS ou mesmo particular, custeando-o.

O que vem sendo discutido, amplamente, é se tal rol de procedimento da ANS engloba os procedimentos básicos que qualquer plano de saúde tem que disponibilizar ou somente serão disponibilizados pela a operadora o que se encontra no rol de procedimentos. De tal forma, o rol de procedimentos é visto, com caráter exemplificativo, ou seja, somente explica e modela quais procedimentos devem ser cumpridos, o que não impossibilita de serem determinados que novos procedimentos figurem nesta lista.

Sobre o argumento que em que tal rol vincula o plano de saúde a não disponibilizar novos procedimento, muito pacientes ficaram sem tratamentos para doença, como câncer, cirrose hepática e dentre outros. Existem decisões em que a operadora de plano de saúde negou transplante de fígado, no qual, em processo judicial foi condenada a restituir o autor os valores pagos para efetuar o tratamento.

Este caso é emblemático no que tange à procedimentos cirúrgicos, pois o Supremo Tribunal de Justiça negou o provimento do recurso da operadora de plano, com base no argumento que é exemplificativo o rol de procedimentos da ANS². Há casos em que o paciente teria que ser submetido a procedimento cirúrgico para a retirada de um câncer³, no qual foi negado pela operadora de saúde.

Diferentemente de um procedimento de natureza como: plástico, eletivos e de pequeno impacto; tem natureza de urgência, pois em alguns casos a cirurgia fará com que o paciente tenha sobrevida. Cirurgias, como transplante e ou retirada de câncer, são procedimentos estritamente necessários para a vida do paciente, conforme diversas decisões dos tribunais.

Há também, casos em que as operadoras de planos de saúde negam o tratamento com base que o paciente não concluiu a carência, prevista em contrato. Mas é sabido, na lei de planos de saúde, lei 9.656/98, determina que a carência é de 24 horas para urgência e emergência, conforme previsto no art. 12, V,c.. Não só isto, nega-se a internação para tratamento de doenças, em diversos casos.

O Código de Defesa ao Consumidor fala que os contratos de adesão podem ser revistos, em caso de cláusulas abusivas,⁴ constatado tal abuso pelo judiciário, a negativa de procedimento do plano de saúde configurará ato ilícito, através de tais dispositivos normativos. Por isso, existem casos no qual a operadora de saúde também é condenada ao pagamento de danos morais, visto o caráter emergente do procedimento cirúrgico e a angústia e temor que é causado ao paciente.

Há casos em que no curso do processo, o consumidor tem seu quadro clínico agravado, progredindo inclusive ao óbito. Por isso, a negativa do plano de saúde, em procedimentos de tal natureza, vem sendo visto como abuso de direito, configurando assim, ato ilícito e/ou cláusula abusiva quando previsto no contrato prazo maior que previsto em lei.

O procedimento, natureza de emergência ou urgência, a fim de curar o paciente, são tratados pelo Judiciário como execução de responsabilidade do plano de saúde, sob pena de configurar ato ilícito, passível de indenização até mesmo por dano moral. Portanto, a responsabilidade, até então, civil é do plano de saúde, segundo os tribunais.

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1 Disponível em: http://www.ans.gov.br/index.php/planos-de-saude-e-operadoras/espaco-do-consumidor/737-rol-de-procedimentos%3E

2 https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/16062021-Plano-de-saude-devera-indenizar-paciente-por-recusa-indevida-de-cobertura-de-transplante-de-figado.aspx

3 EMENTA: APELAÇÃO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR AUSÊNCIA DE ATAQUE AOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA - NÃO ACOLHIMENTO - PLANO DE SAÚDE - PROCEDIMENTO CIRÚRGICO - TRATAMENTO DE CÂNCER - RECUSA DE COBERTURA - ROL DE PROCEDIMENTOS ANS - DANO MATERIAL - COBERTURA - DANO MORAL - CONFIGURAÇÃO. Considerando que o apelante ataca de forma satisfatória a sentença recorrida, não há falar em não conhecimento do recurso. Em que pese a alegação do plano de saúde de que o procedimento prescrito como forma do tratamento para a enfermidade do paciente não estaria no rol da ANS, tal fato não obsta sua cobertura, pois a jurisprudência pátria vem entendendo que o referido rol não é taxativo, servindo apenas como referência para os planos de saúde privados. Por tal razão, não se mostra justificada a negativa em custear a cirurgia indicada, devendo o plano ressarcir as despesas que o paciente teve com o procedimento. Importante consignar que, de fato, o mero descumprimento contratual não enseja, em regra, indenização por danos morais, todavia, diante das peculiaridades do caso, verificando a gravidade da enfermidade, bem como que a recusa causou ao paciente dor, aflição psicológica e agonia, não há como afastar o dano moral.  (TJMG -  Apelação Cível  1.0000.20.006830-2/001, Relator(a): Des.(a) Alberto Henrique , 13ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 07/05/2020, publicação da súmula em 08/05/2020)

APELAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. Negativa de cobertura para fornecimento de medicação oncológica (IBRANCE 125 mg), cumulada com dano moral. Insurgência da requerida em razão da determinação de cobertura de medicamento, o qual alega ser off label, não constante do rol da ANS, que a cobertura deve respeitar a Resolução Normativa 428 da ANS, além do precedente do C. STJ a respeito (REsps 1.733.013/PR - QUARTA TURMA), não caracterizados os danos moral e material. Descabimento. Autora diagnosticada com neoplasia maligna da mama com metástase óssea, falecida no curso do processo. Aplicabilidade do CDC. Relatório médico que dá conta de justificar a aplicação do referido tratamento. Contrato que não exclui o tratamento da moléstia, não podendo limitá-lo em havendo expressa indicação médica. Súmulas 95 e 102 deste E. TJSP. Abusividade reconhecida por colocar o beneficiário em manifesta desvantagem. Dano moral e material mantidos. Dever de reparação. Indenização moral mantida em R$ 10.000,00, e material em R$ 16.263,40, sendo estes os valores que se adequam ao caso. Entendimento do REsp 1733013/PR que é controverso, não se podendo falar ainda em overruling. Rol da ANVISA meramente exemplificativo. Sentença mantida. Adoção do art. 252 do RITJ. RECURSO DESPROVIDO.  

(TJ/SP;  Apelação Cível 1034607-21.2020.8.26.0196; Relator (a): Jair de Souza; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Privado; Foro de Franca - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 25/03/2022; Data de Registro: 25/03/2022)

4 art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;

III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.