Direitos autorais e o STF

(1) O STF PÓS-1988 E A JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL DA PI¹

Já se afirmou que através de uma análise quantitativa é possível perceber uma tímida atuação do Pretório Excelso no número de julgados pertinentes aos direitos intelectuais². A se comparar com o que foi produzido em termos de normas jurídicas pela Suprema Corte dos EUA ou da Alemanha até hoje, o contraste chega a ser chamativo³.

De outro lado, em termos qualitativos, é da opinião dos atores que o Supremo Tribunal Federal acertou ao dirimir praticamente todas as contendas sobre Propriedade Intelectual até hoje. Assim, o STF foi bem em (a) não permitir que marcas servissem de barreira à entrada no mercado de reutilização de botijões de gás (Min. Eros Grau, ADI 2.359, J. 27.09.2006); (b) ratificar a constitucionalidade de lei estadual que dava preferência licitatória à software livre (Min. Luiz Fux, ADI 3.059, J. 09.04.2015); (c) confirmar a compatibilidade constitucional da atividade do ECAD (na organização das finanças advindas com a execução pública dos direitos autorais) com uma modificação legislativa que gerou maior transparência e sindicabilidade aos interessados quanto à distribuição de recursos (Min. Luiz Fux, ADI 5.062, J. 27.10.2016); (d) reconhecer a natureza jurídica de preço público aos montantes devidos ao INPI pelo seu serviço público (Min. Edson Fachin, ADI 3.863, J. 20.09.2018); e, recentemente, (e) em declarar e decretar a inconstitucionalidade de previsão da lei 9.279/96 (art. 40, parágrafo único) que gerava a imprevisibilidade do termo final de vigência de patentes (Min. Dias Toffoli, ADI 5.529, J. 12.05.2021).

(2) BENS JURÍDICOS RESGUARDADOS E A ADIn 6.151

Na brevíssima retrospectiva oferecida, percebe-se que os bens jurídicos tutelados foram diversos, mas que a norma atingida pelo colegiado em cada um daqueles feitos acabou por prestigiar: (a) a livre iniciativa e evitar o abuso do poder econômico; (b) a isonomia material; (c) o princípio republicano; (d) a lógica da transparência arrecadatória; e (e) a temporariedade certa da vigência de exclusividades e a livre concorrência.

No corrente ano o Pretório Excelso resolveu mais uma contenda sobre direitos intelectuais, especificamente cuidando do impacto aos direitos autorais produzido pela lei do Estado de Santa Catarina de número 17.724/2019 (Min. Edson Fachin, na ADIn 6.151, J. 10.10.2022). A exótica fonte normativa catarinense analisada pelo STF continha apenas dois artigos legais, basicamente estatuindo a isenção de pagamentos pela execução pública de músicas naquele ente federativo, desde que entes do primeiro (Estado) ou do terceiro (ONG's) setores utilizassem o bem imaterial estético de terceiros em eventos sem finalidade lucrativa.

(3) SÍNTESE DO JULGAMENTO NA ADI 6.151

De maneira sintética, o plenário do Supremo Tribunal Federal - por unanimidade - considerou haver máculas de (i) inconstitucionalidade formal e (ii) material na fonte normativa averiguada. Com relação (i) à inconstitucionalidade formal, de fato acertou o sodalício quanto à incompetência (rectius, autoridade⁴ do poder legislativo estadual em dispor sobre direitos de propriedade intelectual no contexto específico. Se fosse possível a cada ente federativo regional regular de uma forma a cobrança dos direitos autorais pela execução pública musical, o que seria considerado lícito poderia ter vinte e sete variações (estados + distrito federal), gerando um caos regulatório sob as vestes do pseudo pluralismo. Aqui, a aglutinação de força legislativa em sentido centrípeto é mesmo mais saudável do que a solução inversa, a favor da direção centrífuga.

Não à toa, para uma série de disciplinas, a Constituição da República Federativa do Brasil consolida o poder legiferante concentrado no ente federativo máximo. Entretanto, em uma leitura exegética do rol do art. 22 da CRFB, não se localiza a exclusividade da União para regular direitos intelectuais. Seria tal omissão hábil a permitir a concorrência legislativa em matéria de propriedade intelectual?

Analisando tal vetor, o voto do Relator (sufragado pelo colegiado) corretamente interpretou a categoria do "direito civil" (art. 22, I, da CRFB), de modo a atribuir em tal significante um significado abrangente que também contempla o direito de autor⁵ Tal hermenêutica, aliás, é compatível com toda a vertente doutrinária que enxerga o Direito Civil como um direito comum⁶, uma teoria geral do direito privado⁷, e como fonte supletiva⁸ das omissões de demais categorias jurídicas.⁹      Note-se que bastava a premissa anterior para que os pedidos de inconstitucionalidade formulados pelo requerente fossem julgados procedentes. Afinal de contas, inconstitucionalidade formal é vício congênito grave.¹⁰ Entretanto, pela primazia da solução de mérito (art. 4º e seguintes do CPC), o voto do Relator acabou por (i) cotejar a antinomia existente entre a lei federal pertinente (lei 9.610/98 - LDA) com a lei estadual, bem como (ii) o conteúdo da contenda com relação às arguidas inconstitucionalidades materiais.

Assim, uma das razões tidas como relevantes para tomar a incompatibilidade da lei catarinense com a ordem jurídica pátria, foi o fato de que - na regra sujeita ao controle do STF - haveria inovação incompatível com os limites da LDA¹¹ Não obstante, o decisum da Suprema Corte brasileira compreendeu que a lei estadual do sul do país interferia, ilegitimamente, com o múnus do Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (ECAD)¹². Ao atravancar as atividades do ECAD, a lei 17.724/19 importaria em vilipêndio patrimonial aos titulares de direitos autorais, esvaziando as previsões constitucionais de seu resguardo econômico. Em outras palavras, o conteúdo da legislação estadual escrutinada geraria uma espécie de expropriação¹³do conteúdo pecuniário dos autores e proprietários, ceifando-lhes a contrapartida pela utilização do bem imaterial de teor estético.

(4) ANÁLISE CRÍTICA DA NORMA GERADA PELA ADIn 6.151

O Direito de Autor é caracterizado por feixe de cunho pecuniário (patrimonial) e existencial (moral).

A prerrogativa patrimonial está vinculada ao direito exclusivo de exploração econômica da obra, o que abarca seu gozo público ou, em outras palavras, sua comunicação pública. A seu turno, a utilização privada da obra não é alcançada pela prerrogativa patrimonial, havendo autonomia privada que está a salvaguarda de manietações estatais-exclusivistas.

O art. 68 da lei 9.610/98 proíbe a execução pública, entre outras formas de utilização econômica, de composições musicais ou lítero-musicais que não tenham sido autorizadas pelo titular do direito.

À luz deste dispositivo e para além do necessário aval de seu titular, ganha relevância, para a determinação da permissibilidade ou não-permissibilidade de atos de terceiros, a caracterização do tipo de utilização, i.e., se pública ou privada.

Nos parágrafos segundo e terceiro do citado art. 68 são oferecidos critérios para a determinação de quando uma utilização de composição musical ou lítero-musical deve ser considerada como pública. São eles i) a participação de intérpretes remunerados ou não e ii) o local onde a utilização se realiza, i.e., se em logradouro público como uma praça ou um ônibus municipal ou em local aberto a um círculo de receptores indefinidos, como restaurante, cinema, circo etc.

Ocorre, porém, que a caracterização de uma utilização como pública ou privada não é suficiente para a determinação de permissibilidade da utilização da obra protegida.¹⁴Um exemplo clássico é o de lavadeiras que cantarolam obra protegida, enquanto lavam roupas, na beira de um rio¹⁵Nesta hipótese há, evidentemente, utilização pública da obra sem que, concomitantemente, tal utilização esteja sujeita a autorização de seu autor.

Isto em conta questiona-se, simultaneamente à determinação de seu caráter público ou privado, se a utilização teria sido levada a cabo com o intuito de lucro, seja ele direto ou indireto. Ademais, para além questão lucrativa coteja-se, ainda, se haveria um dano injusto ao detrimento do titular.

Tal requisito encontra na destinação funcional da prerrogativa patrimonial a sua gênese. Efetivamente, a garantia ao autor de um direito de exploração econômica exclusivo da obra tem por fim viabilizar sua determinação patrimonial. Por trás dessa preocupação econômica desvenda-se o interesse coletivo de enriquecimento do patrimônio cultural.

Isto em conta, a utilização pública de obra protegida pela hipótese das mulheres que cantarolam na beira do rio não viola a esfera jurídica do titular dos direitos de autor, pois que tal utilização nem mesmo potencialmente afetaria a funcionalidade da garantia de proteção direito patrimonial.

Tendo em conta o exposto, é da opinião dos autores que o STF bem percebeu não só a ilegitimidade de quem criou tal fonte normativa, mas a claudicância de seus termos. Em termos meritórios, de fato entes do primeiro e do terceiro setores gozam de algumas benesses constitucionais, a exemplo da imunidade tributária recíproca. Contudo, propriedade intelectual não é propriamente um tributo, mas a constituição e a decisão política de que criações humanas munidas de singularidade¹⁶ devam receber uma tutela jurídica pertinente. Banalizar uma vantagem fora do seu contexto causal poderia gerar assimetrias e danos injustos.

Ser uma fundação, associação, templo, municipalidade ou partido político não deveria engendrar algum privilégio para superar as proteções garantidas aos criadores e suas criações. Caso assim o fosse, tolerar-se-ia uma forma contemporânea de castas que estariam em uma posição de desigualdade favorecida e sem justa causa. Quando se examina os usos livres da legislação pertinente à propriedade intelectual (ex: leis 9.279/96, 9.456/97, 9.609/98, 9.610/98 e 11.484/2007), nota-se que a maioria das limitações aos direitos dos titulares se refere a um objeto ou contexto específico, muito mais do que a sujeitos. Tal se dá, pois a ponderação cultural ou científica - verbi gratia - é prevalente a lógica de subjetividades.

Ademais, a própria lei catarinense trouxe um outro empecilho para a constitucionalidade de suas disposições quando se valeu de uma expressão de opacidade regulatória como "quando da realização de eventos que não visam ao lucro". Veja-se que um evento sem finalidade lucrativa pode ser fonte de enorme lucro, ou que a lucratividade seja indireta. Pense-se em uma quermesse que tenha concurso de danças típicas, sem a cobrança de ingressos, mas que a venda de acepipes e refrescos engendre uma receita extraordinária. Tudo isso mediante a execução pública de obras que servem de chamariz para o grande público.

A complexidade de aferição da natureza regulatória quanto ao intuito de lucro parece desaconselhar tal tipo de previsão legislativa. Quanto mais objetivo for o critério discriminatório da incidência ou recusa jurídica, menor tende a ser o arbítrio na aplicação subsuntiva ou suprassuntiva da regra.

(5) CONCLUSÃO

Se é possível aplaudir o resultado do julgamento da ADIn 6.151 de relatoria do Ministro Fachin, pelo acerto das causas de inconstitucionalidade formal e material enunciadas, tal não importa dizer que tudo no voto seja indefectível. Como o papel da doutrina não coincide com aquele do "engenheiro de obras prontas", que se contenta em elogiar resultados, é mister explicitar a discordância dos autores com um obiter dictum¹⁷ do acórdão.

Factualmente, na cuidadosa decisão (do Professor Titular de Direito Civil da UFPR) constou menção da qual não se pode concordar sobre a natureza do rol do art. 46 da Lei de Direitos Autorais.¹⁸ Em síntese, uma parcela significativa da doutrina¹⁹ o Conselho da Justiça Federal²⁰ e o STJ²¹vêm asseverando que o rol dos poderes do exclusivista é sempre exaustivo, enquanto o rol das liberdades dos não-proprietários é exemplificativo.²² Exatamente retornando à correta análise do voto sobre a inter-relação do direito civil para com a propriedade intelectual (gênero e espécie), há na parte patrimonial dos direitos de autor enorme superposição com o mundo dos direitos reais.²³ Aliás, nos últimos, a mesma lógica da taxatividade/tipicidade existe como marco de contenção dos direitos do titular versus a liberdade dos não-titulares.

Ou seja, se o STF acertou ao tolher as ilicitudes constitucionais de uma lei claudicante como a 17.724/2019-SC, este fundamento de obiter dicta da pseuda-taxatividade do rol exemplificativo das liberdades, em verdade, geraria uma tutela hipertrofiada e inconstitucional dos direitos autorais. Acaso o parágrafo criticado do voto prevalecesse como ratio decidendi, seria difícil que a lei 9.610/98 fosse compatível com outros direitos fundamentais/sociais sensíveis, tais como o direito à educação (art. 206 da CRFB), livre informação (art. 5º, XIV da CRFB) e cultura (art. 215 da CRFB). Logo, para evitar respostas maniqueístas²⁴ a um erro legislativo, a melhor maneira de se prestigiar a boa coisa julgada da ADI 6.151 é ventilá-la como um progresso conglobante no qual se deu dois passos para a frente, mas um passo para trás.

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