Voto de qualidade: como solucionar o impasse?

O princípio do devido processo legal, insculpido no artigo 5º, LIII, LIV e LV, do Texto Constitucional, é um dos baluartes da ordem normativa, peça-chave para a solução de inúmeras questões práticas, em face especialmente de sua amplitude: apenas para citar um ramo jurídico, no Direito Administrativo, o princípio desdobra-se da seguinte forma: (a) sentido processual  - defesa, contraditório, igualdade das partes, juiz natural, direito à produção de provas, informalismo a favor do particular, direito à revisibilidade - recurso, à ciência técnica, ao silêncio; e (b) material - decisão legal e justa, motivação das decisões administrativas, verdade material, proibição da reformatio in peju. (Lúcia Valle Figueiredo, Curso de Direito Administrativo, pp.419 e ss, 5ªed., Malheiros, 2001).¹

É conhecimento cediço, referido princípio obteve repercussão no Direito norte-americano - cujo sistema tem base no conhecimento empírico, prático -, no caso, em virtude das Emendas V (1.789) e XIV (1.868) da Constituição daquele País, com base nas quais a Suprema Corte norte-americana julga o due process of law (processo ou procedimento), e também a substância, ou o conteúdo, do ato estatal, o substantive due process of law.

Ao longo do tempo, a aplicação do princípio trouxe reflexos importantes no Direito brasileiro. Devido à notoriedade, não é o caso destrinchar   decisões e manifestações de nossas Cortes, ou os excertos de doutrinadores de escol; os cultores do Direito admitem, de algum modo, a importância do devido processo, nas searas administrativa, civil e penal. No entanto, na prática, veem-se, ainda, situações em que o princípio não tem sido observado, cumprido, atendido, como determina a Constituição Federal.

Pode-se citar a título de exemplário, a recente Medida Provisória 1.160, de 12 de janeiro de 2023, por meio da qual o Chefe do Poder Executivo restabeleceu o voto de qualidade no CARF (Conselho de Administração de Recursos Fiscais). Mas, o que vem a ser o 'voto de qualidade'?

Por força da legislação pretérita, firmou-se- a sistemática do voto de qualidade, no qual, em caso de empate em julgamentos de órgãos colegiados administrativos, o Presidente pode votar pela segunda vez; ou seja, a pessoa, a mesma autoridade, manifesta-se em dois momentos distintos, para a mesma situação concreta...!!!  Vale dizer: há um voto ordinário e outro de qualidade da mesma autoridade...!

Essa espécie de votação, em que pese entendimento contrário de instituições e órgãos públicos, - aos quais devoto todo o meu respeito -, vem de encontro ao princípio da igualdade processual, à isenção e imparcialidade do órgão público (não me refiro à autoridade), pois, como o diz o autor italiano Renato Alessi, sempre preciso, "a vontade expressada por ditas pessoas físicas é considerada vontade do órgão." (Sistema Istituzionale del Diritto Amministrativo Italiano, p.108. Milano, Giuffrè, 1953).

Ora, como a vontade coletiva do órgão aperfeiçoa-se apenas com a última manifestação de vontade de seus integrantes, é preciso atentar à lisura do procedimento interno do órgão, a fim de viabilizar decisão justa e imparcial, que atenda à igualdade das partes (particularXFazenda), bem como à isonomia dos votos dos integrantes da Corte Administrativa, ou seja, com os mesmos 'pesos, valores, medidas'.

Como solução para o impasse, no caso de empate no julgamento, devem prevalecer princípios, bens ou valores constitucionais, tais a dignidade da pessoa humana, a liberdade, a presunção de inocência, a decisão em favor do contribuinte etc.

É que, no ordenamento jurídico brasileiro, vige o princípio in dubio pro libertate, expressão essa cunhada para expressar a "garantia de liberdade das pessoas (naturais e jurídicas), como locomoção, expressão, profissional etc., verdadeiro apanágio dos direitos individuais, sedimentados nos diversos povos; (...);"

"O juiz, na ação judicial, assim como ocorre no âmbito administrativo, ao decidir o caso concreto, em face de dúvidas a respeito da interpretação quanto à legalidade/constitucionalidade de lei ou ato administrativo, deve propender para o reconhecimento do sistema de liberdades públicas previsto no texto constitucional, isto é, decidir conforme os direitos e garantias fundamentais." (Heraldo Garcia Vitta, Poder de Polícia, pp.229-231, Malheiros, 2009. Grifos originais).

Nunca é demais frisar: a relação tributária é relação de Direito Administrativo; o Direito Administrativo açambarca várias disciplinas [ou ramos] jurídicas (Zanobini, Cassagne; Geraldo Ataliba e Celso Antônio Bandeira de Mello). Como o diz Gianini "todo ato normativo que seja emanado na matéria administrativa insere-se, automaticamente, no sistema de qualificações dos princípios que regem o setor [Direito Administrativo]." (Diritto Amministrativo, Vol. I, p.44, 3ªed., Milano, Giuffrè, 1993. Tradução livre).²

Sendo assim, a Administração Pública encontra-se numa posição sobranceira, em face do particular, por conta dos privilégios de que dispõe, advindos de princípios gerais de direito público, de normas jurídicas e das decisões dos Tribunais. Certo, o Poder Público deve respeitar os termos constitucionais, as leis, as decisões administrativas, enfim, arcabouço jurídico que acaba por proteger o particular nessas relações jurídicas de Direito Administrativo. No entanto, força é convir, ainda assim, o Poder Público detém a força (jurídica e material), inclusive para exigir, em dadas situações, o cumprimento coativo de suas determinações. 

Devido a isso, nos embates entre o Administração Pública e o particular, sobressaem os princípios gerais de Direito que acabam por contender, por assim dizer, a 'superioridade jurídica' daquela. No caso de procedimentos tributários, pode-se elencar, a par daqueles próprios de todo procedimento administrativo, a decisão final em benefício do contribuinte, nos casos extremos de sérias dúvidas, ou de empates na votação em órgãos colegiados.

Foi justamente essa a ratio legis do artigo 28, da lei 13.988, de 2020: ' Art. 28. A lei 10.522, de 19 de julho de 2002, passa a vigorar acrescida do seguinte:

"Art. 19-E. Em caso de empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, não se aplica o voto de qualidade a que se refere o § 9º do art. 25 do decreto 70.235, de 6 de março de 1972, resolvendo-se favoravelmente ao contribuinte."

Essa legislação está sob análise no Supremo Tribunal Federal; conforme amplamente noticiado nas mídias e nos termos da nota emitida pelo IAB (Instituto dos Advogados Brasileiros, 25.01.2023), "ainda que o julgamento não tenha se encerrado, já há maioria formada a favor da constitucionalidade da abolição do voto de qualidade, com contundentes posicionamentos dos ministros." (Migalhas, 27.01.2023. Grifos não-originais).

(a) Além disso, a Medida Provisória 1.160, de 12 de janeiro de 2023, por meio da qual o Chefe do Poder Executivo restabeleceu o voto de qualidade no CARF, fora editada sem a presença dos requisitos constitucionais (urgência e relevância, cf. art.62, "caput", da CF), porquanto esse sistema de votação no CARF [voto de qualidade] foi extinto em 2020, pela lei 13.988. A partir daí, a Corte Administrativa passou a adotar a presunção em benefício do contribuinte, no caso de empate nas votações, sistemática que perdurou até esses dias, tendo sido extinta pela referida medida provisória. Não há urgência!

(b.1) Nos termos das notícias divulgadas pelo próprio Governo Federal, a preocupação da edição da medida provisória seria a arrecadação tributária; pretende-se que o retorno do voto de qualidade no CARF proporcione ingresso de valores ao erário, considerando-se as chances sérias de vitórias nas causas julgadas nesse órgão. Ora, conquanto no aspecto político essa forma de ver as coisas possa ter alguma utilidade, sob o plano jurídico trata-se de uma teratologia. Inclusive na prática!

A discussão tributária sairia de um âmbito para outro; da Administração para o Judiciário, por meio das ações judiciais competentes. Pois, o Advogado estudioso, certamente, aproveitará, nas respectivas ações, os votos vencidos proferidos no CARF, com possibilidade, por isso mesmo, de obter, em ação ordinária, tutela provisória do magistrado (art.294 e ss, CPC), ou a concessão de liminar em Ação de Mandado de Segurança, dever jurídico do Judiciário (art.7º, III, lei 12.016/09)³. A quem aproveitaria essa situação num Judiciário abarrotado de ações judiciais?

Na verdade, o CARF, importante órgão colegiado da Administração Pública, não visa à arrecadação tributária; tem função de respeito à legalidade administrativa, à tributária, à Constituição Federal e aos direitos (rectius: deveres, competências) do Fisco e dos contribuintes. São funções 'jurisdicionais', contenciosas, no exercício de função administrativa, relevantíssimas no regime Democrático de Direito.

Nesse sentido, a afirmação de que o CARF visa à arrecadação tributária é desvio de finalidade, porquanto seria a utilização da competência formal, legal, [conformação dos fatos à ordem jurídica, visando ao interesse público] para fim diverso daquele determinado no ordenamento [arrecadação de tributos].  Nas palavras concisas de Waline, "em termos mais simples, o juiz [administrativo: contencioso administrativo] pesquisa se a autoridade administrativa usou de seu poder para atender uma finalidade que era aquela em que o legislador efetivamente atribuiu ao conferir-lhe esses poderes." (Droit Administratif, p.444, 8ªed., Sirey, Paris, 1959. Grifos não-originais).

Esta é a finalidade do CARF: "O CARF aprecia e julga a inconformidade dos contribuintes contra exigências tributárias e aduaneiras lançadas pela Administração Tributária. Neste mister, os Conselheiros devem atuar com neutralidade e imparcialidade no julgamento dos recursos, de maneira a contribuir para a segurança jurídica. A jurisprudência do órgão, fruto de decisões reiteradas sobre mesma matéria, tem peso relevante na redução dos litígios." (http://idg.carf.fazenda.gov.br, home, item 4). 

Assim, inexiste relevância, outro requisito da medida provisória!

(b.2) É preciso verificar, ainda, medidas provisórias têm eficácia imediata, devendo ser apreciadas pelo Congresso Nacional (art.62, CF). Ora, razão assiste àqueles que repudiam a edição desse ato normativo do Executivo, em casos tais, ante a flagrante insegurança jurídica advinda de seus termos; ofensa à proteção à confiança nos atos estatais: imediatamente, o CARF poderá decidir utilizando voto de qualidade, em detrimento do contribuinte, sob auspícios de apreciação posterior da medida provisória pela Casa Legislativa...!!!! Há balbúrdia processual, indo de encontro também ao princípio da isonomia.

A modificação abrupta da lei, por meio de medida provisória, atinge a estabilidade jurídica dos atos administrativos; a mudança da forma de votação nos julgamentos do CARF reflete numa falta de estabilização dos atos da Administração Pública. Afirma o autor alemão Hartmut Maurer: "Isso já resulta do caráter regulativo do ato administrativo; porque uma regulação, que estivesse à disposição arbitrária, seria absurda e sem valor. Isso resulta, ademais, da função de esclarecimento e de estabilização específica do ato administrativo que, por sua vez, se baseia na segurança jurídica." (Direito Administrativo Geral, p.310, 14ªed., rev. e compl., trad. Dr. Luís Afonso Heck,  Manole, 2006. Grifos não-originais).

Sob o prisma infraconstitucional, o Código Tributário Nacional contém regramentos confirmadores dos argumentos expendidos. Com efeito, no campo das infrações tributárias, o instituto da anistia já configura equidade em benefício do contribuinte (arts.180-2), causa da exclusão do crédito tributário (art.175, II); na mesma linha, o artigo 106, ao estabelecer a possibilidade de a lei  retroagir, em benefício do contribuinte ou da pessoa que tenha infringido legislação tributária; quanto à integração da ordem tributária,  o artigo 108 enumera ordem sucessiva: analogia (da qual não poderá resultar em tributo, §1º); princípios gerais de direito tributário; princípios gerais de direito público; equidade (da qual não poderá resultar na dispensa do pagamento de tributo - §2º).

É o quanto basta para, numa interpretação sistemática, no caso de empate no julgamento dos órgãos colegiados administrativos, em vez de aplicar-se o voto de qualidade (com o segundo voto do Presidente da Corte), devem ser utilizados os princípios gerais de Direito (extraídos da ordenação jurídica) que beneficiem o particular.

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1 Para finalidade didática, incluímos o rol nos aspectos processual e material. 

2 Cf. Heraldo Garcia Vitta, Responsabilidade Civil e Administrativas por Dano Ambiental, p.123 e ss., Malheiros, 2008).

3 "Se acaso o impetrante tiver direito líquido e certo e, no caso concreto, os pressupostos para conceder a liminar estiverem presentes, nos termos da lei, o juiz deverá concedê-la [a liminar]." (Heraldo Garcia Vitta, Mandado de Segurança, p.112, 3ªed., Saraiva, 2009)