A origem da propriedade nas ilhas costeiras

O direito de propriedade foi introduzido no Brasil através das cartas de doação das capitanias hereditárias, outorgadas à doze donatários, no período de abril de 1534 a janeiro de 1536. As ilhas situadas até dez léguas da costa foram incorporadas ao território das capitanias e ao patrimônio e competência dos donatários, segundo está expresso no texto de cada uma delas. Não havia distinção entre terras continentais e insulares para fins de outorga do título de propriedade. Hoje, a Constituição Federal assegura à União o domínio residual das ilhas costeiras, mas determina que seja respeitado título legítimo de terceiros. Nesse ponto, cabe refletir se melhor não seria que esse domínio residual fosse tratado como "terras devolutas", no âmbito dos bens dos estados (CF, Art. 26, IV).

O Rei de Portugal Dom João III, assim como seu antecessor Dom Manuel, tinham expectativa de soberania sobre as terras da Costa do Brasil. Acreditavam que essas terras e seu vasto litoral por direito de descoberta, ratificada por um tratado com a Espanha, pertenciam à Coroa Portuguesa. Essa crença não resistiu à prova do mundo real.

Em 1530, Dom João III armou navios com Martim Afonso de Sousa no comando para explorar e proteger a Costa do Brasil. O motivo está declarado na autobiografia de Martim Afonso de Sousa: "que por El-Rei ter novas que no Brasil havia muitos franceses, me mandou lá em uma armada, onde lhe tomei quatro naus, que todas se defenderam mui valentemente e me feriram muita gente".¹

Antes de partir, Martim Afonso de Sousa recebeu carta de grandes poderes, datada de 20 de novembro de 1530, para dar às pessoas que consigo levasse e na terra quisessem viver "partes das terras que assim achar e descobrir". O Rei fez importante e clara ressalva: "as terras que assim der será somente nas vidas daqueles a quem as der, mais não".

Em razão dessa ressalva, conclui-se que até aquele ano (1530) Dom João III não pretendia doar terras na Costa do Brasil, apenas arrendar em vida aos colonos que aqui viessem viver e morrer, retornando essa terra depois para o patrimônio real. Em síntese, o Rei não queria separar soberania e domínio.

A ilusão do Rei se desfez com os embates que travou com os franceses e espanhóis, relatados por muitos, inclusive, por Martim Afonso de Sousa. Em quatro anos, Dom João III amadureceu a compreensão da realidade e percebeu que poderia perder a soberania que aspirava sobre a Costa do Brasil. Chegou à conclusão que precisava de capitães, navios, colonos e recursos para distribuir ao longo da Costa do Brasil. Em razão desse temor real, planejou e executou o sistema de capitanias que tem nas cartas de doação e nas cartas de foral autêntico pacto entre a Coroa, donatários e colonos.

O direito de propriedade teve papel central nessa engenharia de colonização. A solução apresentada pelo Rei Dom João III consistiu em transferir o pretenso direito ao domínio (propriedade) que dizia ter sobre as terras em favor de donatários e colonos e reservar para a Coroa Portuguesa a soberania e alguns outros direitos expressos nas cartas, o que incluía, por exemplo, a exploração do pau-brasil.

Nesse modelo de partilha de direitos (expectativas), continente e ilhas costeiras foram integradas na concessão do território da capitania. A razão parece óbvia: as ilhas eram estratégicas no plano da ocupação porque asseguravam maior proteção aos colonos e donatários. Não fazia sentido separar o continente das ilhas.

O plano de colonização funcionou. Em pouco mais de 15 anos (1534 a 1549), dez ou doze vilas portuguesas pontilharam a Costa do Brasil, boa parte delas situadas em ilhas. Pode-se afirmar que a expectativa da posse da terra e o título foram os motores que acenderam a motivação de pessoas e famílias para atravessarem o Oceano e se fixarem nessas matas desconhecidas.

Por esse caminho, a expectativa de soberania começou a se transformar em soberania. Os donatários e colonos abraçaram a ordem jurídica e começaram a impor direito e deveres em cada pedaço de terra titulado. A vila era o centro político, mas o território se tornou paulatinamente soberano pela expansão das fazendas e engenhos.

Nesse ponto, a conclusão possível é que o direito de propriedade no continente e nas ilhas costeiras foi destacado do Patrimônio Real da Coroa e entregue ao donatário e colono como parte do plano que visava assegurar a soberania. Em síntese, o direito de propriedade foi instrumento da conquista e implantação da soberania (ordem jurídica) sobre as terras costeiras.

O regime jurídico de doação das capitanias foi abrangente em relação à Costa do Brasil. A Tabela 1 demostra essa afirmação. Sabe-se que o regime não logrou êxito nas capitanias do norte. Em compensação, o plano de colonização foi executado com certo sucesso da costa de Itamaracá até pouco além São Vicente. Esse modelo se manteve ao longo das décadas seguintes. Sucessivas áreas e ilhas foram paulatinamente incorporadas à soberania portuguesa, sempre com a lógica de equiparação entre terras continentais e insulares.

As nove cartas de doações que foram conservadas nos arquivos destacam três pontos fundamentais sobre o direito de propriedade nas ilhas:

1. incorporação ao território da capitania de todas as ilhas situadas até 10 léguas da costa (66 quilômetros);
2. o donatário deveria repartir com colonos a maior parcela das terras da capitania em regime de sesmaria;
3. o donatário tinha o direito de tomar para si uma parcela menor das terras da capitania, à qual poderia explorar, arrendar ou aforar em regime perpétuo (fatiota - enfiteuse);

A divisão das terras deveria observar certa proporção entre terras senhoriais (donatário), nas quais era possível arrendamento e aforamento, e terras destinadas à doação (sesmarias). A Tabela 2 organiza essas informações a partir do que está declarado nas referidas cartas de doação.

O texto da integração das ilhas ao território das capitanias tem a seguinte redação básica em todas as cartas de doação:

"por esta presente carta faço mercê e irrevogável e terra firme adentro tanto quanto puder entra e for da doação entre vivos valedoura deste dia para todo sempre de jure e de herdade para ele e para todos os seus filhos e netos e herdeiros e sucessores, que após eles vierem assim descendentes e colaterais segundo adiante irá declarado de cinquenta léguas de terra na dita Costa do Brasil, e que começam na ponta da Baía de Todos os Santos na banda do sul, e correrão ao longo da costa para o dito sul quanto couber nas ditas léguas, as quais cinquenta léguas se entenderão e será de largo ao longo da costa e entrarão na mesma largura pelo sertão minha conquista com todas as ilhas que houver até dez léguas ao mar na fronteira e demarcação das ditas cinquenta léguas..."²

A previsão expressa na carta de doação da integração das ilhas às terras da capitania tinha relevância e precisão jurídica.

As Ordenações Manuelinas, vigente à época, no seu livro 2°, Título XIV, definia que consistia direito real "poder criar capitães na terra e mar", bem como "as Ilhas adjacentes ao Reyno, a que são mais chegadas"³. Esta disposição legal exprimia regra de domínio eminente. O destaque expresso da inclusão das ilhas no ato de doação das capitanias atende à excepcionalidade desse domínio. A ausência de referência poderia suscitar discussão sobre a eventual exclusão das ilhas do âmbito da doação.

Outro aspecto jurídico relevante é a referência contida no foral da capitania, ato complementar e distinto da doação, que tinha por objetivo regular a relação entre Coroa, donatário e povoadores. Trata-se de espécie de "lei" que comunica a doação e define deveres e direitos. O primeiro item assegura o dever do donatário de repartir a terra em regime de sesmaria com "quaisquer pessoas de qualquer qualidade e condição que seja, contanto que seja cristão livremente sem foro, nem direito algum". Estes dois dispositivos (carta de doação e carta de foral) criaram ordem jurídica onde as ilhas deixaram o domínio da Coroa e foram para o patrimônio do donatário, ora como direito, ora como dever.

Parece oportuno lembrar que as capitanias se mantiverem como entes jurídicos ao longo de todo o período colonial e foram sucedidos nas suas estruturas de competência, em linhas gerais, pelas províncias, no período do Império, que, por sua vez, foram sucedidas pelos estados, na fase republicana.

As ilhas foram de importância particular no Século XVI. A vila de São Vicente foi fundada em uma ilha. A vila de Vitória foi transferida para uma ilha. A sede da Capitania de Itamaracá foi fundada em uma ilha. Idem para a Capitania de Santo Amaro. As ilhas de Cairu, Boipeba e Tinharé foram por décadas retaguarda do povoamento naquela faixa de terra por conta da ameaça constantes dos índios Aimorés que destruíam as fazendas e matavam os colonos. Outros tantos exemplos poderiam ser invocados e citados para demonstrar a estreita e remota relação entre soberania e propriedade no âmbito dos territórios insulares.

Alguns autores escrevem que o direito de domínio sobre as ilhas costeiras emerge do direito de conquista. Essa afirmação genérica e abstrata desconecta o direito da História; a realidade presenta do passado; e permite que o poder e a organizaçãoda União se imponham sobre o direito de propriedade e posse das pessoas sobre as terras situadas em tais ilhas como parte de longas cadeias históricas e sucessórias.

Quem quiser aquilatar o que significou concretamente esse processo de formação da propriedade, convém ler o que escreveu um padre jesuíta em interessante parecer sobre discussão dominial da sesmaria de Camamu, no ano de 1586:

"De onde se segue que uma capitania destas do Brasil, não vale menos por estar toda repartida e dada de sesmaria aos povoadores e moradores, mas antes por esse respeito vale mais, por que como os capitães não podem tomar para si, nem aforar a outro mais que suas dez léguas pelomodo dito, quanto as outras terras mais dadas e repartidas que tiverem, tanto mais moradores haverá, e por esta causa andam os capitães ajuntando para suas capitanias moradores, repartindo-lhes as terras de sesmaria e rogando-lhes com elas, nem permitem quanto podem que os que já tem povoado e feito assento em sua capitania que se vão para outra; como agora se faz em Porto Seguro, e em todas as demais capitanias."⁴

Hoje, a União tem por política e ação defender com tenacidade o domínio presumido das terras interiores nas ilhas costeiras. O título legítimo não vale em si e por si. Exigem a causa original do título que deve ser na União ou no Império até o início da vigência da lei de Terras (1850). Em tais situações, é impossível convencê-la que a história da propriedade nas ilhas costeiras e o que costumam chamar de "destaque" começou efetivamente nas cartas de doação das capitanias hereditárias, no remoto ano de 1534.

Os conflitos decorrentes dessa interpretação federal são intermináveis e muito danosos às pessoas que vivem e possuem posses ou propriedades nas ilhas e aos municípios e estados nas quais estão situadas.

Em recente ação judicial, o Governador do Estado do Pará ajuizou perante o STF ação de descumprimento de preceito fundamental (ADPF 1.008) na qual pretende discutir o domínio de ilhas fluviais submetidas à influência das marés, por conta da inviabilidade de gestão do território de dezenas de ilhas situadas nas proximidades de Belém, com destaque para as questões de regularização fundiária.

A Emenda Constitucional 46, de 2005, resolveu o problema do domínio residual nas ilhas que são sedes de municípios. Isso beneficiou populações significativas em poucas ilhas. Centenas de outras tantas ilhas situadas nos estados costeiros do Amapá ao Rio Grande do Sul permanecem reféns dessa situação insólita de impossibilidade de gestão territorial e inviabilidade fundiária, por conta da interpretação que a União aplica ao art. 20, IV, da Constituição Federal.

Por essas razões, o que parece mais sensato e correto é equiparar terras insulares costeiras às terras continentais e tratar isso no plano do domínio residual como "terras devolutas", no contexto do art. 26, IV, da Constituição Federal. Os estados estão mais perto dos problemas e administrarão com mais eficiência essa questão do domínio residual das ilhas costeiras. Em síntese, não há razão para tratar desigualmente os iguais.

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