A primeira condenação de acordos hub-and-spoke no Brasil e sua sinalização antitruste

Em 12 de abril de 2023 o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) condenou um acordo entre concorrentes conhecido como "hub-and-spoke". Mas afinal, o que é um acordo hub-and-spoke?

Conforme o relatório da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) sobre hub-and-spokes, publicado em novembro de 2019, o referido arranjo é caracterizado por um acordo entre concorrentes de um mercado ("spokes" ou "raios") coordenado por intermediários verticalmente relacionados ("hub"), através da troca de informações. O grande diferencial do cartel hub-and-spoke para o cartel tradicional está na falta de comunicação direta e horizontal entre os concorrentes, havendo, pelo contrário, uma comunicação indireta, permitida pelas trocas bilaterais dos concorrentes com um player comum externo ao mercado.

Segundo ATHAYDE, acordos hub-and-spoke são também chamados acordos de coordenação de A, B e C, e dizem respeito à situação em que informações concorrencialmente sensíveis são passadas entre duas ou mais empresas que operam no mesmo nível da cadeia de produção/distribuição (entre B e C) por meio de um parceiro comum, operando a um nível diferente da produção/distribuição (A).¹ Nesta configuração, passam a existir acordos horizontais entre os que operam no mesmo nível, facilitado pela empresa atuante no outro nível da cadeia.² Em arranjos anticompetitivos como este, o foco central do problema é a troca de informações comercialmente sensíveis, que, mesmo quando realizada por meio de um terceiro intermediário, pode ser comparada à troca direta de informações.

Nesse contexto, a Nota Técnica da Superintendência-Geral do CADE (SG/CADE), que instaurou o referido caso condenado em maio de 2023, sinalizou que "o arranjo hub-and-spoke nada mais é do que uma modalidade de cartel em que um uma determinada empresa funciona como ponto focal ("hub") organizador da colusão ("rim" ou aro) entre empresas, à jusante ou à montante ("spokes"), através de relações verticais".³ Assim entendeu o Conselheiro Relator Luiz Augusto Hoffmann, ao apontar que a conduta imputada consistiu em acordo anticompetitivo entre revendedores de lousas digitais e projetores de uma marca ("spokes"), que eram distribuídos por outras empresas  ("hubs"), visando a fraudar o caráter competitivo do mercado de licitações e vendas privadas. O modus operandi do acordo em questão dividia-se em três fases, quais sejam: (i) mapeamento e pedido de proteção, na qual uma revendedora comunica-se com a distribuidora a fim de solicitar proteção de um cliente potencial; (ii) proteção e compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis com os demais revendedores, na qual a distribuidora solicitava às demais revendedoras que fixassem preços mais altos do que a oferta inicial para aquele cliente mapeado; (iii) acordo colusivo, na qual a distribuidora garantia o cumprimento do acordo, mantendo os preços artificialmente elevados e impedindo a redução na cotação dos seus produtos.

Logo, identificados os elementos para sua caracterização, o Tribunal do CADE entendeu que a conformação em questão tratava de um cartel hub-and-spoke, ressaltando a semelhança entre o modus operandi da conduta e a teoria hub-and-spoke, como se pode verificar da imagem abaixo:

Este foi, de fato, o primeiro caso condenado com base na teoria hub-and-spoke. Antes, já houve investigações no CADE que usaram essa teoria como pano de fundo, mas nunca como elemento central e decisivo para a condenação. Em dois processos decididos pelo Tribunal do CADE no mercado de revenda de combustíveis, um em Joinville/SC (PA nº 08700.009879/2015-64), julgado em maio de 2021, e o outro na região metropolitana de Belo Horizonte/MG (PA nº 08700.010769/2014-64), julgado em abril de 2019⁴, a SG/CADE e a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (ProCade) já tinham apontado possíveis indícios de configuração de um cartel hub-and-spoke. Em ambos os casos foram apontados indícios de elementos constitutivos do intercâmbio indireto de informações estratégicas entre concorrentes, com participação das distribuidoras, sindicato e de revendedores de combustíveis. Entendeu-se que a pulverização do mercado de revenda representaria uma dificuldade para a coordenação horizontal, de modo que a atuação de agentes não participantes e externos ao mercado seria essencial para o funcionamento do acordo colusivo. Tais práticas poderiam ser abrangidas, em tese, pelo conceito de cartel hub-and-spoke.

Não obstante a temática dos cartéis hub-and-spoke ter sido travada nesses dois casos anteriores, o Tribunal entendeu, à época, haver muita discussão teórica em torno do tema e pouca jurisprudência sedimentada sobre o padrão de prova necessário para a caracterização desse ilícito, e concluiu não ser "necessário discutir se a dinâmica de estruturação do cartel se deu ou não no formato de um cartel hub-and-spoke"⁵

Além dos casos mencionados acima, o Tribunal do CADE também iniciou, na sessão ordinária do dia 24 de maio de 2023, o julgamento do Processo Administrativo nº 08700.005639/2020-58, que tem como objeto de investigação suposto cartel nos mercados de revenda de combustíveis no oeste de Santa Catarina. Conforme apontou a Superintendência Geral, o cartel em questão operava através de um intermediário pessoa física, entendido como representante informal de distribuidora de combustíveis ("hub"), em decorrência de relação direta de parentesco deste com um dos sócios. O intermediário operacionalizava o compartilhamento de informações entre os revendedores locais de combustíveis ("spokes"). O caso foi remetido ao Tribunal Administrativo com recomendação de condenação de todos os representados, observada a existência de uma colusão do tipo hub-and-spoke.

Durante a sessão de julgamento, o Conselheiro Relator Luis Henrique Bertolino Braido apontou que, apesar da SG ter entendido se tratar de um cartel hub-and-spoke, coordenado pela distribuidora, o fato de o intermediário possuir relação de parentesco com a distribuidora seria insuficiente para caracterizar envolvimento da empresa. Assim, afirmou não ter ficado convencido da existência de uma conformação do tipo hub-and-spoke, votando pelo arquivamento do processo em relação a distribuidora. Observa-se que o caso em questão trava uma discussão interessante sobre o conjunto probatório necessário para a caracterização de um cartel hub-and-spoke. O processo está atualmente suspenso em razão de pedido de vista do Conselheiro Gustavo Augusto, que citou a ausência de um aprofundamento jurisprudencial sobre o tema como justificativa para o pedido.

Outra autoridade antitruste que condenou, recentemente, um cartel hub-and-spoke, foi a Autoridade da Concorrência (AdC), de Portugal. Em 26 de abril de 2023, a AdC aplicou multas às empresas Auchan, Modelo Continente, Pingo Doce (concorrentes) e à JNTL Consumer Health Portugal (fornecedora), por acordo no mercado de cosméticos e higiene pessoal, produtos fornecidos pela JNTL, durando cerca de 15 anos. De modo similar ao que se viu no caso julgado pelo CADE, a AdC entendeu que a empresa fornecedora teria adotado comportamentos com o objetivo de fixar preços de varejo em seus supermercados, prejudicando a concorrência através do compartilhamento de informações por meio de fornecedor comum, sem necessidade de comunicação direta. Concluiu também que tais práticas eliminam a competição e retiram a opção do consumidor por melhores preços.  

Trata-se de atuação da AdC que continua reconhecendo colusões hub-and-spoke no mercado de supermercados, que desde 2020 resultou em mais de uma dúzia de processos e multas aplicadas a seis cadeias de supermercados e fez fornecedores⁶. A investigação concluiu que as redes de supermercados teriam estabelecido contato através de um terceiro fornecedor, afastando a necessidade de comunicação direta e garantindo o alinhamento de preços.⁷

As investigações e condenações por hub-and-spoke envolvendo o mercado varejista também são recorrentes na experiência internacional.⁸

A configuração de hub and spoke com o elo a jusante (distribuidor) sendo o hub foi verificada pela antiga OFT, no Reino Unido, no caso Tobacco, de 2010. A autoridade concluiu que cada fornecedor de cigarro possuía uma rede de acordos com cada varejista que permitia que os fornecedores se coordenassem para a definição dos seus respectivos preços no varejo. O arranjo entre os fornecedores e os varejistas era sobretudo contratual, com cláusulas que podiam definir a paridade de preços (ex.: o preço do cigarro da marca A deveria ser o mesmo preço do cigarro da marca B) ou parâmetros de diferenciação (ex.: o preço da marca A deveria ser x% menor do que o preço da marca C, ou o preço da marca A deveria ser no máximo z% mais caro do que o preço da marca D). Assim, por meio de contratos - que foram avaliados como paralelos e simétricos -, os fornecedores A, B, C e D conseguiam trocar informações comercialmente sensíveis, sendo o varejista responsável pelo monitoramento e consequente alinhamento dos preços. Nesse sentido, na hipótese de um fornecedor, por exemplo, aumentar seu preço, já era possível antecipadamente prever o comportamento dos concorrentes no mercado, dadas as cláusulas de paridade ou com parâmetros de diferenciação dos preços. O resultado desse arranjo, segundo o OFT, teria sido similar àquele obtido por uma coordenação horizontal entre concorrentes. Nesse caso, portanto, o hub foi o varejista e os spokes foram os fornecedores.

Similarmente, no Uruguai, a Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia9 condenou, em 2014, quatro fornecedores de comidas congeladas pela adoção coordenada de preços mínimos de revenda que eram monitorados com o auxílio do varejista Supermercados Disco del Uruguay S.A. O varejista, nesse caso, atuava como o coordenador ("hub") do acordo entre os fornecedores ("spokes").

Em maio de 2016, a corte federal na Austrália também condenou um cartel do tipo "hub-and-spoke" entre fornecedores e varejista.¹⁰ Naquele caso, os fornecedores de detergentes Colgate-Palmolive, Unilever e Cussons acordaram em trocar informações confidenciais e sensíveis relacionadas ao preço dos seus respectivos produtos e também a conjuntamente alterar a oferta dos seus produtos (de detergentes "standard-concentrate" para aqueles "ultra-concentrate"). A troca de informações que afetou o mercado foi facilitada pela atuação dos Supermercados Woolworths and Coles.

Por sua vez, a configuração de hub and spoke com o elo a montante (fornecedor) sendo o hub, a aplicação dessa teoria dos cartéis "hub and spoke" no varejo supermercadista já foi realizada pela antiga OFT, no Reino Unido, em 2011, no caso Dairy retail price initiatives. A autoridade antitruste condenou a prática anticompetitiva de troca indireta de informações sobre intenções de preço dos varejistas por meio de um ou mais fornecedores, configurando hipótese de colusão entre varejistas. A autoridade verificou que os principais varejistas do país (Asda, Safeway, Sainsbury e Tesco) se coordenavam por meio da troca indireta de informações entre seus fornecedores (como Dairy Crest, Glanbia, McLelland e Wiseman). Naquele caso, o varejista A passava informações para o fornecedor B, prevendo que esse mesmo fornecedor usaria essa informação para influenciar condições de mercado com outros varejistas. Assim, o fornecedor B, de fato, passava tais informações para o varejista C, em circunstâncias em que C estava consciente - ou poderia razoavelmente prever - de que as informações eram oriundas do varejista concorrente A. Assim, C usava essa informação para balizar suas decisões sobre preços futuros no varejo. Trata-se, portanto, de hipótese em que o "hub" é o fornecedor e os "spokes", os varejistas.

Na Bélgica, por sua vez, a Autorité Belge de la Concurrence condenou, em junho de 2015, sete varejistas (Carrefour, Colruyt, Cora, Delhaize, Intermarché, Makro e Mestdagh) por coordenarem preços de venda de diversos produtos de drogaria, higiene e perfumaria, com o auxílio de diversos fornecedores (Beiersdorf, Bolton, Belgium Retail Trading, Colgate-Palmolive, D.E HBC Belgium, GSK, Henkel, L'Oréal, Procter & Gamble, Reckitt Benckiser e Unilever), entre 2002 e 2007. Novamente, os varejistas atuaram como "spokes" e os fornecedores como "hubs" no cartel, viabilizado por meio da troca de informações entre os agentes.

No Chile, a Fiscalía Nacional Económica (FNE)¹¹ investigou supostos acordos de preço entre as cadeias varejistas Walmart, Cencosud e SMU, auxiliados por fornecedores de carne de frango¹². Os varejistas teriam atuado como "spokes" e os fornecedores como "hubs" no cartel, que teria durado de 2008 a 2011. A investigação iniciou-se no mercado de frangos, e envolveu os fornecedores Agrosuper, Ariztía, Don Pollo e a Associação de Produtores de Aves do Chile, que sofreram busca e apreensão em 2011. Foram então encontradas evidências de que os supermercados implementavam prática concertada e se utilizavam dos fornecedores para monitorar e detectar o descumprimento do acordo de preços com o outro supermercado. Na justificativa para o prosseguimento das investigações, apontou-se que "a supressão da vontade individual de dois ou mais agentes concorrentes e sua substituição por uma vontade coletiva unificadora das decisões é, em sede do Direito da Concorrência, considerado como um 'acordo', independentemente do modo em que é manifestado".¹³

Em janeiro de 2016,¹⁴ a Fiscalía apresentou parecer solicitando ao Tribunal de Defensa de la Competencia que condenessa os varejistas à multa máxima contemplada na lei para casos de colusão (equivalente a US$ 22,9 milhões). O caso chegou na Suprema Corte Chilena, tendo sido encerrado em 2020, com decisão unanime pela aplicação de penalidades às redes de supermercado pela participação em colusão hub-and-spoke¹⁵.

Verifica-se, portanto, uma retomada dos debates sobre carteis hub-and-spoke não apenas em âmbito nacional, como também no âmbito internacional. Apesar de ainda ser um assunto relativamente novo, principalmente nos países aqui abordados, cada vez mais vai se formando uma teoria coerente e jurisprudência consolidada acerca do conjunto probatório necessário para o reconhecimento desse tipo de conduta colusiva.

Embora as teorias aplicadas nos julgados analisados possam divergir quanto à nomenclatura (carteis hub-and-spoke ou acordos de coordenação de A, B e C), ou mesmo sobre os requisitos necessários para sua configuração, o ponto em comum entre todas é justamente o compartilhamento de informações sensíveis através de uma estrutura verticalizada. Ademais, verificou-se também uma prevalência desse tipo de colusão no mercado downstream, principalmente nos mercados varejistas e de revenda, com coordenação dos respectivos fornecedores e/ou distribuidores.

Nesse cenário, a experiência internacional se coloca como um importante parâmetro para guiar as discussões no âmbito do CADE, tendo sido citada não apenas no caso recém-julgado pelo Tribunal, mas também introduzida nas manifestações da ProCade e SG nos dois outros casos mencionados. Resta-nos aguardar o julgamento de casos similares, a fim de obter um quadro mais completo de como o CADE pretende enfrentar tais desafios.

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3 Nota Técnica 56 (SEI 079489). Processo Administrativo nº 08012.007043/2010-79. Publicada em 19.08.2020

4 VERGARA, Sofia de Medeiros. Cartéis hub-and-spoke: o que são, quando estão configurados e como enquadrá-los? Uma análise da experiência estrangeira e nacional em termos quantitativos e qualitativos. No prelo

5 Voto do Conselheiro Relator João Paulo de Resende, SEI 0580229. Processo Administrativo. Publicado em 15.04.2019.

6 Autoridade da concorrência. AdC fines three supermarket chains and a product supplier for price fixing. Publicado em 26.04.2023. Disponível em: https://www.concorrencia.pt/en/articles/adc-fines-three-supermarket-chains-and-product-supplier-price-fixing

7 The Portugal News. ?130 million in fines issued to Portuguese supermarket chains: The supermarkets were fined alongside Unilever, for taking part in a price fixing scheme over the course of a decade. Publicado em 10 de junho de 2022.

8 ATHAYDE, Amanda. Antitruste, Varejo e Infrações à Ordem Econômica Ed. Singular: São Paulo, 2017. p. 228.

9 STEINER, R. L. The nature and benefits of national brand/private label competition. Review of Industrial Organization, 24, p. 105-127, 2004.

10 Austrália. Australian Competition and Consumer Commission v Colgate-Palmolive Pty Ltd (No 2) [2016] FCA 528 (16 May 2016). Disponível em: http://www.austlii.edu.au/au/cases/cth/FCA/2016/528.html. Acesso em: 8 out. 2016.

11 Chile. Disponível em: https://www.competitionpolicyinternational.com/chile-cencosud-y-wal-mart-acusados-por-coludirse-en-precios-de-pollo/. Acesso em: 23 jun. 2016.

12 Conforme mencionado anteriormente, os produtos de marcas independentes precisam superar pelo menos duas dificuldades para alcançar sucesso no mercado: acesso aos supermercados e aceitação dos consumidores finais. O acesso a uma rede de distribuição é condição sine qua non para um negócio viável do fabricante, para que assim possa alcançar um número suficiente de consumidores finais. Ademais, a aceitação do produto pelos consumidores finais depende não apenas de suas características intrínsecas, mas também de diversas outras variáveis (como preço, apresentação e marketing) que são controladas pelos supermercados dentro da loja. Assim, a superação de ambas essas dificuldades depende do relacionamento dos fornecedores com os supermercados, o que dá, a estes, significativo poder no mercado e torna os supermercados gargalos quase que intransponíveis à concorrência entre produtos de marcas independentes.

13 Chile. Fiscalía Nacional Económica (FNE). Disponível em: http://compemedia.org/chile-fne-acusaria-a-cencosud-walmart-smu-y-tottus-por-colusion.html. Acesso em: 8 nov. 2015. "la supresión de la voluntad individual de dos o más agentes competidores y su cambio por uma voluntad colectiva unificadora de sus decisiones es, en sede de libre competencia, considerado un 'acuerdo', cualquiera sea el modo em que éste se manifeste".

14  BORGHESANI JR., William H.; CRUZ, Peter L. de La; BERRY, David. Food for thought: the emergence of power buyers and its challenge to competition analysis. Stan. JL Bus. & Fin., v. 4, p. 61, 1998.

15 FNE. Chilean Supreme Court fines three main supermarket chains for fixing a minimum price on fresh poultry meat. 2020. Disponível em: https://www.fne.gob.cl/en/corte-suprema-condena-a-cencosud-smu-y-walmart-por-colusion-en-el-mercado-de-la-carne-de-pollo-fresca-y-duplica-multa-impuesta-por-el-tdlc-con-sancion-total-de-us-21-millones/ 

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