Estímulo ao litígio promovido pela própria Fazenda Nacional

Dados do Departamento de Pesquisas Judiciárias de 2012 - embora sejam antigos, o ranking não sofreu grandes alterações¹ - apontam que a Justiça Federal tem, em seu acervo, a Fazenda Nacional como a segunda maior litigante do país.

Este dado não surpreende os advogados que atuam com direito público. Isto porque a realidade nos mostra que a Fazenda Nacional, em grande parte das vezes, por representar o Fisco Federal, tem que defender tecnicamente obstáculos impostos por atos normativos muitas vezes ilegais.

Este artigo irá trazer apenas um caso de uma ilegalidade que o Fisco comete relativamente à Instrução Normativa 2.055/21.

Quando um contribuinte discute uma tese tributária e obtém êxito na Justiça, nasce o direito de o contribuinte optar por ser restituído dos valores recolhidos a maior por meio de compensação administrativa. Tal procedimento administrativo é regulado pela IN 2.055/21, que estabelece alguns parâmetros para que o pedido de habilitação de crédito seja deferido e a compensação seja homologada.

O caput do art. 106 da mencionada instrução normativa tem a seguinte redação:

"Art. 106. A declaração de compensação prevista no art. 102 poderá ser apresentada no prazo de até 5 (cinco) anos, contado da data do trânsito em julgado da decisão ou da homologação da desistência da execução do título judicial."

Veja-se que a RFB estabelece que o contribuinte compense o seu crédito em até cinco anos.

Diversos contribuintes apuram um indébito vultoso, que não é utilizado no prazo de cinco anos, ainda que todos os meses haja compensação após a habilitação do crédito,

Tal prazo não é compatível com a previsão do art. 168 do CTN, que estabelece o prazo inicial para que seja pleiteada a compensação de tributos, mas não estabelece prazo para a realização do encontro de contas (utilização do crédito por meio da compensação).

Ou seja, é uma norma infralegal evidentemente ilegal, pois viola a previsão do Código Tributário Nacional - CTN.

Pela previsão do art. 168 do CTN, o contribuinte tem o prazo de cinco anos para iniciar o procedimento compensatório. Uma vez adotado este comportamento, não pode se falar em esgotamento "intercorrente" da possibilidade de utilização do crédito tributário reconhecido judicialmente.

O esgotamento do crédito em determinado prazo não depende exclusivamente do contribuinte, pois deve haver débito de igual monta para que haja a consumação de todo o crédito. Um fator que pode ser citado para justificar a impossibilidade de esgotamento do crédito em determinado período é a queda nas atividades produtivas, que, por consequência, podem gerar queda no faturamento e lucro do contribuinte, o que geraria uma queda nos seus débitos. Recentemente o mundo passou por uma situação que afetou inúmeros setores produtivos, ou seja, inúmeros contribuintes foram afetados e podem ter reduzido o seu débito.

O STJ e o TRF4 possuem entendimento firme de que "a habilitação administrativa, efetuada dentro do prazo de cinco anos a contar do trânsito em julgado da decisão judicial que reconheceu o direito creditório, interrompe o prazo prescricional atinente ao aproveitamento dos créditos, e, uma vez iniciada a compensação, não há prazo para a sua finalização".

Portanto, o próprio Fisco estimula o litígio ao editar atos infralegais claramente ilegais. A mudança nesta cultura é necessária para que a Fazenda Nacional saia do ranking de maiores litigantes do país e concentre-se em contribuir com o crescimento do PIB e o desenvolvimento econômico do país.