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O primo pobre, o primo rico e as leis penais - parte 1

Para que o Brasil atenda aos valores preambulares constitucionais em prol de uma nação justa e igualitária, pluralista e sem preconceitos, é imperativo que a esfera parlamentar cumpra seu papel e corrija, ela própria, o quanto antes as iniquidades normativas vigentes.

segunda-feira, 6 de novembro de 2023

Atualizado às 14:32

A expressão todos são iguais perante a lei,1 reproduzida no pórtico do Título sobre Direitos e Garantias Fundamentais da Constituição do Brasil de 1988, revela um axioma formal que é básico a qualquer regime político (ou ordem social) que se pretenda democrático, embora muito longe de se mostrar autorrealizável no mundo real, na vida como ela é.

À luz da máxima da isonomia legal, a abissal distância entre o dever-ser e o ser sinaliza que o tratamento isonômico efetivo a ser dispensado aos indivíduos termina por depender mais da atividade do Estado-Executivo e do Estado-Judiciário do que da igualdade formal oriunda da função legiferante, naturalmente presumida.

Contudo, em boa medida, mesmo a lei pode ser fonte de desigualdade substancial.

Vale dizer, embora fundamental, não é suficiente, para fins de efetiva igualdade, que se tome a expressão igualdade perante a lei apenas na acepção limitada à equalização do trato concreto dos interesses das pessoas sob o império da norma legal.

É essencial que a própria norma não seja produzida sem que nela esteja introjetada, em seu material genético e objetivos subjacentes, a ideia de isonomia, de equanimidade. Assim, além da igualdade perante a lei, importa buscar-se arquitetura normativa que estabeleça igualdade na própria lei.

É evidente que a igualdade na lei, conquanto entrelaçada ao atributo da generalidade da norma jurídica (aplicabilidade erga omnes), há de ser relativa até mesmo em prol da qualidade do ordenamento, de modo, inclusive, a induzir o (re)equilíbrio entre os desiguais, na esteira do célebre enunciado aristotélico,2 encampado por Rui Barbosa: tratamento igualitário aos iguais e desigualitário aos desiguais na medida de suas desigualdades.3

É isso que legitima, por exemplo, as chamadas normas de política afirmativa, destinada ao resgate igualitário num contexto temporal ampliado.

Não há pretensão, aqui, de dissecar a farta construção teórica4 sobre o que seriam os legítimos fatores discriminantes (inerentes à própria razão de ser da atividade legislativa) e a ideia de generalidade limitada às classes ou categorias de destinatários nas situações específicas que se pretende regular.

O que se busca discutir, numa dimensão mais palpável, respeita ao expediente sistêmico que ignora os objetivos de equidade no material legislativo produzido, ou seja, seus propósitos subjacentes mais profundos e, por vezes, inconfessos, reveladores de verdadeira ação estratégica de conservação de longo prazo, em que leis editadas (inclusive ou especialmente penais) se prestam a cristalizar desigualdades e a perpetuar as posições de privilégio dos segmentos sociais dominantes (sobrerrepresentados, inclusive, no âmbito parlamentar). E procuraremos fazê-lo principalmente através de alguns exemplos ilustrativos, conforme serão expostos mais adiante.

A norma desviada do ideal igualitário - derivada de uma concepção iníqua e estratificante - sinaliza tratar-se de fruto de desatenção ao ideal participativo e inclusivo dos destinatários em seu processo de gestação.

Em termos de legislação penal, o que há é um verdadeiro mito da igualdade, muito distante da realidade dos diplomas normativos5. E é exatamente sob esse mito que se abriga o tratamento desigualitário dispensado aos crimes de pobre se comparados aos crimes de ricos em todas as esferas de criminalização.

O maior rigor no tratamento do sistema penal dirigido aos integrantes das classes mais carentes (e vulneráveis) tem origem desde a tipologia adotada pelo legislador penal, passando pela quantificação em abstrato das sanções, pela forma de execução das medidas e prisões cautelares, pela abordagem e persecução policial, pelas exigências pré-processuais e processuais, pelo percentual de condenações, pela dosagem em concreto das penas, pela frequência de recursos processuais e sua proporção de (in)sucesso, pelo desenrolar da execução penal, e chega, enfim, ao problema da reintegração do egresso à sociedade.

Pode-se, em breve resumo, dizer que a desigualdade na lei penal comporta ser subdividida em três partes, umbilicalmente interligadas: 1ª) a lei não é igual para todos (não há igualdade na lei); 2ª) as probabilidades entre os violadores da norma de sofrer a persecução penal não são iguais (há seletividade, que resultam em cifras negras deliberadas); e 3ª) as consequências do processo de criminalização divergem conforme o pedigree do envolvido (desigualdade perante a lei).

E estamos, por ora, fixando-nos na primeira parte.

Levando-se em consideração o arcabouço normativo penal hodierno, não são de difícil detecção desvios propositais - embora possam ser pretensamente sutis6 - em relação ao ideal isonômico. Essas normas penais desigualitárias, produzidas sob justificativas apenas aparentes que escondem seus reais intuitos, constituem precisamente o primeiro mecanismo a selecionar os destinatários do sistema penal.7 É, pois, na lei que se dá a instância primária de seleção dos apenáveis e apartáveis do convívio social.

A lei penal definitivamente não é igual para todos. Como resultado, o carimbo de "criminoso" (ou "bandido", segundo a alcunha midiática) é aposto de forma desigual, embora não aleatória.

O tema da desigualdade no sistema normativo penal obviamente não é novo, tampouco se trata de exclusividade nacional. Mas a prodigalidade e desfaçatez da produção desigualitária normativa é de chamar a atenção.

Vejamos agora alguns casos eloquentemente ilustrativos.

Imagine-se um empresário gestor de determinada indústria de laticínios que, para otimizar os lucros, determina sejam misturados ao leite 5% (cinco por cento) de soro lácteo, muito mais barato. Suponha-se que um funcionário dessa mesma empresa, no decorrer de várias madrugadas, usando uma chave falsa, em companhia de um ajudante, venha retirando dos enormes tanques uma ínfima parcela do leite e colocando em seu lugar igual quantidade de soro lácteo para encobrir seu ato ilícito (em percentual, por exemplo, equivalente a 0,1% do total). Descoberta a empreitada, responderia o funcionário por furto multiqualificado (artigo 155, § 4º, II, III e IV, do Código Penal Brasileiro), com pena de 2 a 8 anos de reclusão além de multa, sanção essa que seria ainda acrescida de um sexto a dois terços em razão da continuidade delitiva (artigo 71, caput, do mesmo Código). Dadas tais circunstâncias sensibilizadoras dos vetores dosimétricos penais, não seria absurdo imaginar uma pena superior a 4 anos de reclusão a esse funcionário. Em relação ao empresário, estando o produto final comercializado ainda dentro das especificações técnicas admitidas, sua conduta seria irrelevante do ponto de vista penal (ou mesmo de qualquer outro ramo do Direito); no caso de a mistura superar a tolerância das normas técnicas, poderia ele, em tese, responder pelo ilícito de "venda de produto de espécies misturadas como se fosse puro" (artigo 7º, III, da lei 8.137/90), sujeito a uma pena original e exclusiva de multa (como alternativa à pena corporal de detenção).

Não se desconhece que o furto revela um típico crime de pobre, ao passo que os delitos contra a ordem econômica dessa natureza referem-se a condutas normalmente atribuíveis a integrantes da elite. Fica óbvio que a fraude à coletividade perpetrada pelo primo rico, ainda que cinquenta vezes maior e mais danosa do que a subtração feita pelo primo pobre, não mereceu do legislador o mesmo nível de resposta penal.

Como segundo exemplo, vejamos este trazido por Amilton Bueno de Carvalho: a desproporção da pena aplicável a quem subtrai um bem móvel mediante grave ameaça (roubo, artigo 157 do Código Penal), que fica sujeito à reclusão de 4 a 10 ANOS, quando comparada àquele que, também mediante grave ameaça, invade e se apodera de terreno ou edifício alheio (esbulho possessório, artigo 161, II, do Código Penal), cuja pena é de detenção de 1 a 6 MESES. Segundo o desembargador gaúcho, "como valoramos mais o imóvel, este deveria ser melhor protegido. Mas não é. [...] Ora, a subtração de móvel é crime do pobre, o esbulho possessório é do rico. Logo, as penas são diferentes, absurdamente diferentes".8

Outro exemplo: um médico - portanto, membro de uma classe profissional de elite - ao fornecer um atestado ideologicamente falso, sujeita-se a uma pena de 1 mês a 1 ano de detenção (artigo 302 do Código Penal); um contribuinte, ou seja, uma pessoa inserida no sistema formal da economia, ao fazer uma declaração falsa para fins tributários, pode sofrer uma pena de detenção que varia entre 6 meses e 2 anos (artigo 2º, I, da lei 8.137/90); já os comuns, praticando falsidades ordinárias, sujeitam-se a reclusão que pode variar entre 1 ano a 3 anos (se tiver por objeto documento privado) ou até 5 anos (em se tratando de documento público), conforme dispõe o artigo 299 do Código Penal.  Não que as penas em abstrato previstas ao médico ou ao contribuinte sejam baixas; ao contrario, a apenação prevista às falsidades pelas pessoas comuns - os primos pobres -, até 5 anos de reclusão, é que soa exagerada.

À luz desses exemplos, ao avesso, atinge-se o conceito de sistema penal subterrâneo formatado por Lola Aniyar de Castro. A criminóloga venezuelana observa que enquanto o ordenamento penal volta-se à criminalização de condutas encontradiças no âmbito das classes mais carentes, o sistema subterrâneo, de fato, deixa de criminalizar condutas de grave custo social, geralmente perpetradas pelos membros das classes hegemônicas. Segundo a autora, "essa constatação decorre não apenas das incriminações, mas da maneira como estas se articulam com a rede sancionatória (tamanho da pena, qualidade da sanção: penal ou administrativa, civil ou mercantil; caráter estigmatizante; privilégios, etc.)".9

Nessa linha, Baratta identifica na lei penal "conteúdos" e "não-conteúdos" cujos valores refletem "o universo moral próprio de uma cultura burguesa-individualista, dando a máxima ênfase à proteção do patrimônio privado e orientando-se, preponderantemente, para atingir as formas de desvio típicas dos grupos socialmente mais débeis e marginalizados".10 Um convite à reflexão:

Basta pensar na enorme incidência de delitos contra o patrimônio na massa da criminalidade, tal como resulta da estatística judiciária [...]. Mas a seleção criminalizadora ocorre já mediante a diversa formulação técnica dos tipos penais e a espécie de conexão que eles determinam com o mecanismo das agravantes e das atenuantes (é difícil, como se sabe, que se realize um furto "não agravado"). As malhas dos tipos são, em geral, mais sutis no caso dos delitos de "colarinho branco". Estes delitos, também do ponto de vista da previsão abstrata, têm uma maior possibilidade de permanecerem imunes. Quanto aos "não-conteúdos",11 começa-se, finalmente, a procurar a raiz do assim chamado "caráter fragmentário" do direito penal (que os juristas frequentemente assumem como um dado da natureza), não só na pretensa inidoneidade técnica de certas matérias ao controle mediante o direito penal (ou na tautológica assunção da relevância penal de certas matérias, e não de outras), mas, antes, em uma lei de tendência, que leva a preservar da criminalização primária as ações antissociais realizadas por integrantes das classes sociais hegemônicas, ou que são mais funcionais às exigências do processo de acumulação de capital. Criam-se, assim, zonas de imunização para comportamentos cuja danosidade se volta particularmente contra as classes subalternas.12

Voltando-se ao ordenamento penal brasileiro, note-se, por exemplo, que o furto, a apropriação indébita, a receptação e o estelionato revelam tipos delitivos cuja prática remete ao sancionamento penal de seus autores mesmo que haja a restituição das quantias (ou bens) e a reparação plena dos danos sofridos pelas vítimas. Porém, o mesmo resultado não ocorre em relação à apropriação de valores públicos feita, por exemplo, por sonegadores de tributos que, quando descobertos, providenciam a quitação de seus débitos para com o erário, muitas vezes por meio de parcelamento de longo prazo, acenando com a reparação do dano antes ou mesmo depois de iniciada a persecução penal em juízo.13 Como é evidente, esses "contribuintes", especialmente os que causam rombos em montante suficiente à movimentação da máquina fiscal, são pessoas "incluídas" e de destaque no sistema formal de poder e, por isso, "merecedoras" de blindagem ao mecanismo de seleção penal e isolamento social.14

Aqui, vale nova ilustração: tome-se um empregado de determinada empresa ou residência que subtraia ou se aproprie indevidamente de algum bem do patrão em seu local de trabalho. Ele responderá, ainda que haja restituição - voluntária ou não - da coisa subtraída, conforme o caso, pela prática de furto qualificado por abuso de confiança (artigo 155, §4º, II, do Código Penal Brasileiro) ou de apropriação indébita majorada em razão do emprego15 (artigo 168, §1º, III, do Código Penal Brasileiro). Porém, aquele mesmo patrão, caso provoque lesões aos cofres previdenciários - apropriando-se indevidamente das contribuições dos empregados (artigo 168-A do Código Penal) -, tem sua punibilidade extinta a qualquer tempo em face da circunstância objetiva da quitação do débito, ainda que involuntária, por meio de execução forçada.16

Assim é que, em termos do esperado tratamento igualitário na lei brasileira, fruto do arcabouço principiológico constitucional, fica difícil, senão inviável, reconhecer legitimidade plena a uma postura punitiva diferenciada em face das diversas espécies de delitos patrimoniais em que ocorre composição dos danos.

Ainda que se identificasse algum valor diferenciado à circunstância de o poder público ocupar a condição de vítima, no mínimo e até por coerência, todos os delitos patrimoniais cometidos sem violência (furto, apropriação indébita, receptação, estelionato, etc) tendo por objeto bens estatais deveriam gozar de semelhante causa extintiva de punibilidade. Como isso não acontece, é fácil perceber, com maior clareza ainda, que o foco da criminalização não está no desvalor da conduta em si, mas sim em quem a pratica.

E esse tipo de distorção legal, em geral, não deve ou não deveria ficar ao alvedrio corretivo do aplicador comum, sob pena de usurpação da função legiferante (nada obstante nosso sistema difuso de controle de constitucionalidade). É a Corte Constitucional quem detém algum vigor legitimante para, à luz dos preceitos magnos, pressionar o legislador ordinário a manter-se coerente aos valores e princípios da Constituição da República.

Atualmente recrudescem as reclamações por parte dos representantes do Congresso Nacional, no atacado, contra o chamado ativismo judicial que ilegitimamente estaria a invadir temas inerentes à função legislativa. Os reclamos podem até ser legítimos, mas seu objeto está sob desfoque. Para o parlamento evitar intromissões e atipias é essencial que cumpra efetivamente seu papel, aperfeiçoando a produção legislativa no varejo, de modo a conformá-la realmente aos ditames constitucionais e aos pactos universais.17

Enfim, para que o Brasil atenda aos valores preambulares constitucionais em prol de uma nação justa e igualitária, pluralista e sem preconceitos, é imperativo que a esfera parlamentar cumpra seu papel e corrija, ela própria, o quanto antes as iniquidades normativas vigentes.

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1 Cf. caput do artigo 5º da CF/88. A expressão, aliás, manteve-se formalmente expressa mesmo durante o regime ditatorial militar (§ 1º do artigo 150 da CF/67 e § 1º do artigo 153 da EMC n.º 1/69), como de resto em todos os diplomas constitucionais pátrios: 1824 (artigo 179); 1891 (artigo 72, § 2º); 1934 (artigo 113); 1937 (artigo 122); 1946 (artigo 141, § 1º).

2 Segundo Aristóteles, "se as pessoas não são iguais, não receberão coisas iguais; mas isso é origem de disputas e queixas (como quando iguais têm e recebem partes desiguais, ou quando desiguais recebem partes iguais)" (ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Trad. De Pietro Nasseti. São Paulo: Martin Claret, 2001. p. 139).

3 Cf. BARBOSA, Rui. Oração aos moços. 5. ed. Rio de Janeiro: Fundação Casa de Rui Barbosa, 1999. p. 8.  

4 Segundo Chaïm Perelman, "A noção de justiça sugere a todos, inevitavelmente, a idéia de certa igualdade. Desde Platão e Aristóteles, passando por Santo Tomás, até os juristas, moralistas e filósofos contemporâneos, todos estão de acordo sobre este ponto. A idéia de justiça consiste numa certa aplicação da idéia de igualdade" (PERELMAN, Chaïm. Ética e direito. Trad. Maria Ermantina Galvão G. Pereira. São Paulo: Martins Fontes, 1996. p. 14). As diversas teorias e concepções sobre Justiça - portanto, aplicáveis à ideia de igualdade - são condensadas por Perelman em seis enunciados: "1. A cada qual a mesma coisa. 2. A cada qual segundo seus méritos. 3. A cada qual segundo suas obras. 4. A cada qual segundo suas necessidades.  5. A cada qual segundo sua posição.  6. A cada qual segundo o que a lei lhe atribui" (PERELMAN, Chaïm. Ética e direito. Trad. Maria Ermantina Galvão G. Pereira. São Paulo: Martins Fontes, 1996. p. 9).

5 Alessandro Baratta, deixando claro o caráter falacioso da proposição, assim enuncia ironicamente o "mito da igualdade": "[...] a lei penal é igual para todos, ou seja, todos os atores de comportamentos antissociais e violadores das normas penalmente sancionadas têm iguais chances de tornarem-se sujeitos, e com as mesmas consequências, do processo de criminalização" (BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal: introdução à sociologia do direito penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p.161).

6 "Sutileza" desnecessária no passado, pois cabe aqui reconhecer um avanço: a doutrina pré-moderna, mais do que admitir a seletividade do sistema punitivo estratificante, tratava de legitimá-lo.

7 Conforme Baratta, precursor da criminologia crítica, o mecanismo de produção das normas constitui a "criminalização primária"; o mecanismo da aplicação (investigação e processo), a "criminalização secundária" (a cargo da Polícia, Ministério Público e Justiça); seguindo-se, enfim, o mecanismo de execução da pena (BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal: introdução à sociologia do direito penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. 3. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002. p.161).

8 CARVALHO, Amilton Bueno de. Magistratura e direito alternativo. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumem Júris, 2001. p. 28.

9 CASTRO. Lola Aniyar de. Criminologia da Libertação. Trad. Sylvia Moretzsohn. Rio de Janeiro: Revan: ICC, 2005, pp. 128/129.

10 BARATTA, Alessandro. Op cit. p. 176.

11 Em verdade, a utilização desses "não-conteúdos" põe a nu o fundamento ideológico que dá base à seleção criminal, uma vez que patrocina a retirada da rede e a devolução ao mar das espécies que nunca se pretendeu de fato pescar.

12 BARATTA, Alessandro. Op. Cit. p. 176.

13 A extinção da punibilidade em razão do pagamento do débito tributário, antes prevista para até o recebimento da denúncia criminal (artigo 34 da Lei n.º 9.249/91), terminou, na prática, por ser estendida a qualquer fase processual, por força da Lei n.º 10.684/03 (artigo 9º, § 2º).

14 Reza o artigo 34 da Lei n.º 9.249/95 que se extingue a punibilidade dos crimes de sonegação fiscal (Lei n.º 4.729/65) e dos crimes contra a ordem tributária, econômica e as relações de consumo (Lei n.º 8.137/90) "quando o agente promover o pagamento [também a renegociação ou o parcelamento] do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia".

15 Nesse sentido: "Não há como se acolher o pleito absolutório se sobejamente comprovada nos autos a atuação ilícita do acusado que, valendo-se da condição de proprietário da empresa contratada pelo Estado de Minas Gerais para prestar serviços ao 15º Batalhão da Polícia Militar de Patos de Minas/MG, apropriou-se indevidamente dos valores referentes aos vales-transporte que lhe eram entregues para repasse aos seus funcionários. Em se tratando de apropriação indébita, o ressarcimento do prejuízo levado a efeito antes do oferecimento da denúncia não tem o condão de elidir o crime" (MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça, 5ª Câmara Criminal, Apelação Criminal n.º 1.0480.03.046061-6/001(1), j. 17.10.2006, decisão unânime).

16 STJ: "Segundo entendimento firmado pelas Turmas da 3ª Seção desta Corte, o pagamento integral do débito previdenciário, antes ou depois do recebimento da denúncia, é causa da extinção da punibilidade, na linha da previsão do art. 9º, § 2º, da Lei 10.684/2003. Com isso, uma vez saldada a dívida, mesmo que através da execução forçada, na qual se ultimou o procedimento de arrematação dos bens penhorados, há de se ter como natural o reconhecimento da benesse prevista em lei, sob pena de violação a direito líquido e certo do réu. Ordem concedida para se declarar a extinção da punibilidade pelo pagamento do débito, com extensão aos co-réus" (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 6ª Turma, HC 63168/SC, j. 18.11.2008, decisão unânime).

17 Falta ao parlamento, por exemplo, um efetivo "recontrole", motu proprio, de constitucionalidade das normas anteriores à Constituição de 1988.

Paulo Calmon Nogueira da Gama

VIP Paulo Calmon Nogueira da Gama

Mestre em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela PUC-Rio

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