Proibição de exercer comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica como pena antitruste não pecuniária

O presente artigo faz parte de uma série tratando das penas não pecuniárias aplicadas a pessoas físicas e jurídicas com base na Lei de Defesa da Concorrência - LDC (lei 12.529/11), especificamente no artigo 38 e seus incisos, e que estão explicitados mais detalhadamente na obra coletiva "Sanções não pecuniárias no antitruste", organizada pela Profa. Amanda Athayde e publicada pela Editora Singular¹.

Neste artigo, trataremos da pena de "a proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica, pelo prazo de até 5 anos", constante do artigo 38, inciso VI da LDC, objeto de análise aprofundada na referida obra pelos autores Amanda Athayde, Barbara de'Carli Cauhy e Larissa Salsano de Assis. O estudo levou em consideração a doutrina existente sobre o assunto, legislação comparada e a análise da jurisprudência do Cade nos casos em que essa pena foi aplicada entre 2012 e 2020.

Mas que pena antitruste não pecuniária é essa? Explicamos.

Conforme já mencionado, o Capítulo III, do Título V, da lei 12.529/11 cuida da fundamentação legal das penas fixadas pelo Tribunal do Cade no âmbito de processos administrativos sancionadores. Em seu artigo 37, a lei prevê as formas de aplicação de multa - a penalidade majoritariamente imposta nesses casos - e no artigo 38 outras hipóteses de penas não pecuniárias, que sempre devem levar em consideração dois aspectos: a gravidade dos fatos e o interesse público geral, para situações em que apenas a aplicação de multas não seja reputada suficiente para coibir práticas contrárias à livre concorrência.

O inciso VI trata da pena de proibição de exercer comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica. Trata-se de penalidade voltada, especificamente, às pessoas físicas e que muito se assemelha a penalidade de desqualificação profissional. Apesar das semelhanças entre tais penalidades, há uma diferença conceitual relevante entre a pena de "proibição de exercer comércio" e "desqualificação profissional". A proibição de exercer comércio impede a pessoa física condenada de constituir empresa em nome próprio e de configurar como administrador de empresas pluri pessoais. Por outro lado, a desqualificação profissional impede a pessoa física condenada de exercer determinados cargos ou funções, como por exemplo, gerente, membro do conselho fiscal, ou até mesmo administrador, sócio.

Penalidade de "proibição de exercício de comércio"	Penalidade de "desqualificação profissional"
Impede a pessoa física condenada de constituir empresa em nome próprio e de configurar como administrador de empresas pluri pessoais	Impede a pessoa física condenada de exercer determinados cargos ou funções dentro da sociedade como, por exemplo, gerente, membro de conselho fiscal e administrador, ou de terminados cargos em mercados específicos

Fonte: elaboração própria.

Ambas as penalidades podem ser divididas em duas categorias: (a) como sanção independente e (b) como efeito secundário de condenação. No Brasil, observou-se estarem presentes as duas categorias. Como (a) sanção independente, tem-se a proibição de exercer comércio prevista no inciso VI do art. 38 da lei 12.529/11. Por sua vez, como (b) como efeito secundário de condenação, é possível mencionar o art. 1.011, §1º do Código Civil², que estabelece que não poderão ser administradores de sociedades empresárias no Brasil, pessoas condenadas por crime contra as normas de defesa da concorrência.

Fonte: elaboração própria.

Feitas essas breves considerações iniciais, resta perguntar: esse tipo de pena é uma peculiaridade do antitruste brasileiro ou existem experiências semelhantes em outras jurisdições?

No estudo da experiência internacional, em busca por sanções equivalentes à pena de proibição de exercer comércio em outras jurisdições antitrustes, observou-se que a exata penalidade da proibição de exercer comércio é pouco observada na experiência estrangeira, sendo verificada, por outro lado, em várias jurisdições a pena de desqualificação profissional. Assim como a pena de proibição de exercer comércio, a desqualificação profissional tem sido tendência recente de várias jurisdições. O tema, inclusive, foi debatido em uma das roundtables da OCDE.³ Verificou-se que Reio Unido, Austrália, Rússia, Hong Kong, Suécia, Chile, México e Argentina possuem sanções de proibição de exercer comércio ou desqualificação como sanções independentes. Na Irlanda, Índia, Japão, Estônia, România, Lituânia, Eslovênia, Alemanha e África do Sul a pena de proibição de exercer comércio e/ou desqualificação profissional se trata de efeito secundário de outra condenação. O roundtable da OCDE ainda verificou a aplicação da desqualificação profissional nos seguintes países não analisados pelas autoras: Canada, República Chéquia, Hungria, Israel, Nova Zelândia, Peru, Polônia, Turquia e Noruega.⁴

Em se tratando de uma pena aplicada em outras jurisdições, é possível identificar semelhanças com outros ramos do direito brasileiro?

A sanção de proibição de exercer comércio/desqualificação profissional é verificada em outras searas do direito, como, por exemplo, nos processos administrativos sancionadores do BCB⁵, CVM⁶, COAF⁷ e ainda na Lei das Sociedades Anônimas⁸, na Legislação Falimentar⁹ e na LGPD¹⁰.

E como o Cade tem aplicado esse tipo de pena ao longo dos anos?

Esta etapa empírica da pesquisa considerou os casos julgados pelo Cade no período de 2012 a 2020, com base nos dados fornecidos pelo Serviço de Informação ao Cidadão do CADE - SIC/CADE. Dos 274 casos de condutas anticompetitivas julgados no período, em 99 deles houve a aplicação de penas não pecuniárias do artigo 38 da LDC e, em 3 desses, houve a aplicação da pena do inciso VI que tratamos aqui¹¹,julgados nos anos de 2016, 2019, 2020. Ademais, em 2021 e neste ano de 2023, a sanção foi novamente aplicada¹². Sendo assim, nesse artigo, incluiu-se, à pesquisa apresentada no livro, a análise dos dois casos julgados recentemente pelo Cade.

Todos os processos identificados investigaram a conduta colusiva de cartel. Além disso, observou-se que em dois processos, a pena do inciso VI foi aplicada em conjunto com a penalidade do inciso II do art. 38 da lei 12.529/11¹³, qual seja a sanção de proibição de licitar.

Em uma das decisões em que as penalidades do inciso II e VI do art. 38 foram aplicadas em conjunto, o Conselheiro destacou a necessidade da imposição dessa sanção para assegurar que "a sanção de proibição de contratação com a Administração Pública não reste inócua e não seja burlada pelos Representados".¹⁴

Na maioria dos casos, entretanto, a pena de proibição de exercer comércio foi aplicada visando a outros objetivos. Em três dos cinco casos analisados¹⁵, o Tribunal do Cade aplicou a proibição de exercer comércio com o objetivo mais amplo de garantir o efeito dissuasório das penalidades, por entender que só a aplicação de multa não seria o suficiente para garantir o desestimulo da prática da infração. Também se observou um caso isolado em que a proibição de exercer comércio foi aplicada com o objetivo de punir com rigor a pessoa que teria tido papel central, mais ativo, na conduta anticompetitiva.¹⁶

Como é possível observar, os objetivos almejados com a aplicação da sanção não pecuniária de proibição de exercer o comércio não são claros: (i) garantir a eficácia da sanção de proibição de licitar, (ii) garantir o efeito dissuasório e (iii) punir com rigor os infratores centrais da conduta.

Os fundamentos ou circunstâncias autorizadoras da imposição dessa pena, seguem o mesmo caminho de incerteza. Apenas dois¹⁷ dos cinco casos, fundamentaram a pena de proibição de exercer comércio com referência aos critérios de gravidade dos fatos e interesse público, conforme exige o caput do art. 38 da lei 12.520/11: (i) o caso do cartel de mangueiras marítimas e (ii) o caso do cartel de combustíveis, julgado nesse ano.  

Sobre o (i) o caso do cartel de mangueiras marítima, houve apenas fundamentação quanto ao critério legal da gravidade dos fatos, caracterizada na decisão "por se tratar de cartel de longuíssima duração, com atuação individual das pessoas físicas [...] por grande período de tempo"¹⁸. No (ii) caso de cartel de combustíveis, a gravidade dos fatos e o interesse público foram caracterizados em razão de o combustível ser um produto essencial e por entender que seu preço "contamina a economia como um todo"¹⁹. Também se considerou o histórico de colusão no setor de revenda de combustíveis, a alta reprovabilidade da conduta e os elevados efeitos econômicos gerados.

Para completar, os efeitos da proibição de exercer comércio também não estão bem definidos. A redação do inciso VI do art. 38 da lei 12.529/11 não deixa claro o escopo da proibição. Por exemplo, apenas pela leitura do inciso VI, não é possível afirmar se a pessoa física penalizada é proibida de exercer apenas cargos de administração ou se a penalidade restringe também a sua participação como quotista ou acionista de sociedades empresárias. Também não é certo se a pena veda o exercício de atividade empresária como MEI, empresário individual e/ou sociedade limitada unipessoal

Nos demais quatro casos, não há qualquer menção sobre os efeitos, escopo e/ou alcance da penalidade de proibição de exercer comércio. Apesar disso, analisando as providências adotadas pelo Conselho após a aplicação da penalidade de proibição de exercer comércio, dos 5 processos administrativos que foram aplicadas a penalidade do inciso VI, do art. 38, da lei 12.529/11, em 4 nada foi feito pela autoridade de defesa da concorrência, até a data de elaboração deste artigo. No único, no qual se adotaram providências²⁰, verificou-se que o Cade encaminhou um ofício a todas as juntas comerciais do Brasil, informando que a pessoa física penalizada estaria proibida de exercer comércio. Pelas respostas das juntas comerciais aos referidos ofícios, notou-se que as juntas verificaram se existiam sociedades empresariais em nome da pessoa física penalizada e, posteriormente, efetuavam o bloqueio do CPF para impedir futuras constituições de pessoas jurídicas por ela. Ao que parece, as juntas comerciais não distinguiram a figura de administrador, do sócio, de forma que a proibição de exercer comércio impediu a pessoa penalizada não só de figurar como administrador, mas também de ser quotista/acionista de uma sociedade empresária. Destaca-se que esse procedimento não foi questionado pelo Cade.

Depois de mais de 10 anos da sua inclusão, a penalidade de proibição de exercer o comércio parece estar começando a ganhar destaque no Cade. Em uma mesma sessão de julgamento do Cade realizada em agosto de 2023, foi proposta a aplicação dessa penalidade em dois processos administrativo distintos²¹. Um dos processos ainda não transitou em julgado.

No caso transitado em julgado, por sua vez, caso do cartel de revenda de combustíveis , o Conselheiro que propôs a aplicação da sanção em comento especificou em seu voto as atividades que os penalizados estariam proibidos/vedados de realizar. O Conselheiro (i) vedou "a participação dos representados [...] em qualquer forma de comércio, direta ou indiretamente, em nome próprio ou por meio de terceiros interpostos"²² e (ii) proibiu "que tais pessoas realizem tais atos por intermédio de empresa nas quais figurem no quadro societário, ou nas quais atuem como administrador, representante ou preposto."²³ O Conselheiro ainda excepcionou da referida restrição "a possibilidade de os representados atuarem como microempreendedor individual - MEI ou como autônomo (contribuinte individual), observada a legislação previdenciária e tributária."²⁴

Nesse mesmo caso, outro Conselheiro destacou em voto vogal - citando inclusive o artigo dessas autoras - que os representados penalizados exerciam cargo de administração nas suas respectivas pessoas jurídica e, diante disso, "a sanção de proibição de comércio sobre eles, a princípio, impede que, nos próximos 5 (cinco) anos, essas pessoas físicas constituam empresas em nome próprio ou exerçam cargo de administrador em sociedades uni ou pluri pessoais."²⁵ Até o momento, portanto, não se verifica na prática do Cade contornos claros dos efeitos e alcance da pena de proibição de exercer comércio.

Quais as conclusões que podem ser alcançadas e as sugestões de melhorias?

As autoras entendem que o Cade deve esclarecer, em suas decisões, se a pessoa física sancionada com tal penalidade deve ficar, na prática, impedida de exercer a empresa, ou seja, de ser empresária seja em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica. Isso significa, em detalhe, esclarecer sobre a impossibilidade ou não de ser microempreendedor individual ou deter sociedade limitada unipessoal e de, nos casos de sociedades pluri pessoais, de configurar como representante legal, administrador ou sócio com efetivo poder de decisão sobre as atividades da empresa. Em outras palavras, a pessoa física condenada poderá figurar no quadro societário de uma sociedade empresária somente nas qualidades de acionista, quotista ou sócio comanditário, desde que não realize atividade direta ou indireta de administrador?

Além disso, as autoras entendem que a penalidade de proibição de exercer comércio deve ser aplicada com cautela, pois, em determinadas situações, pode se assemelhar a pena perpétua, uma vez que a pessoa impedida de exercer determinas cargos ou posições por 5 anos, poderá restar completamente defasada em relação ao mercado, dificultando sua realocação. Não só isso, tal penalidade pode prejudicar a entrada de novos concorrentes no mercado e limitar o empreendedorismo, visto que a pessoa física fica impossibilitada de constituir e de exercer a empresa.

Por essas razões, recomenda-se que a penalidade seja aplicada considerando (i) o grau de participação da pessoa física, aplicando somente quando houver elevado grau de participação, (ii) a sua posição na estrutura da empresa, se o infrator possuía ou não autonomia para tomar decisões, evitando penalizar funcionários em poder decisório, (iii) a probabilidade de o infrator reincidir e (iv) as possíveis consequências da penalidade no futuro do penalizado, de modo a evitar uma pena "perpétua". Dessa forma, evita-se a aplicação de uma sanção desproporcional e, por consequência, reduz a possibilidade de eventual revisão judicial da decisão da autoridade antitruste.

Por fim, desata ser fundamental que a autoridade antitruste fundamente sua aplicação da penalidade na "gravidade dos fatos ou no interesse público geral", conforme exige o art. 38, caput da lei 12.529/11, bem como esclareça os objetivo e efeitos da penalidade, de forma a promover segurança e previsibilidade jurídica em suas futuras aplicações.