Ilegalidade de estabelecimento prévio da base de cálculo do ITBI

O fisco tem desconsiderado os valores declarados pelos contribuintes em operações de integralização de capital social com bens imóveis, cobrando o ITBI sobre o montante excedente por ele apurado unilateralmente.

Esse montante excedente é identificado pelo fisco a partir da aplicação do valor de referência, o qual é previamente estabelecido pela Administração Pública para todos os imóveis localizados em sua circunscrição territorial.

Essa prática, porém, é indevida.

Pela perspectiva constitucional, já abordada neste portal¹, na realização de capital com imóveis, o fisco não possui espaço para questionar o valor declarado do bem pelo contribuinte, dada a previsão de imunidade tributária do art. 156, § 2º, I, da CF.

E, ainda que assim não fosse, a análise infraconstitucional da questão atesta que a base de cálculo do ITBI não deve ser prévia e unilateralmente estabelecida pelo fisco, mesmo quando sustentada pela sua legislação tributária interna.

Exemplificativamente, o município de Cassilândia - MS tem arbitrado a base de cálculo do ITBI e feito lançamentos tributários com base em atos infralegais, que, por sua vez, veiculam o valor por "m²" ou por "ha" atualizado da região. Confira-se:

• Decreto municipal 3.964/23: "Atualiza pauta de valores de imóveis urbanos para determinação da base de cálculo do ITBI - URBANO, para o exercício financeiro de 2025 e dá outras providências."
• Decreto municipal 3.961/23: "Atualiza pauta de valores de imóveis rurais para determinação da base de cálculo do IT, para o exercício financeiro de 2025 e dá outras providências."

Ao adotar essa postura, o fisco tenta equiparar as normas de lançamento do ITBI às do IPTU, como se a natureza daquele tributo permitisse o lançamento de ofício, utilizando-se de parâmetros genéricos e sem qualquer participação do contribuinte.

Ocorre que, embora os arts. 33 e 38, caput, do CTN, possuam redação próxima no que se refere à base de cálculo do IPTU e do ITBI, isto é, o valor venal, as normas extraídas de cada um devem ser distintas.

Isso porque o ITBI e o IPTU possuem regimes jurídicos próprios, que não se confundem, de modo que as normas de lançamento tributário de cada um desses impostos devem refletir, justamente, as suas especificidades.

Em regra, o critério temporal do IPTU é o 1º dia de cada exercício financeiro, o que atrai o lançamento de ofício pelo fisco e justifica a adoção de valores previamente estabelecidos para composição da sua base de cálculo.

Por sua vez, o critério temporal do ITBI se configura com o registro do título no cartório competente, razão pela qual são admitidas somente as modalidades de lançamento por homologação ou declaração.

Inadmite-se, então, que a base de cálculo do ITBI seja fixada de maneira prévia e com base em parâmetros genéricos, havendo necessidade, em caso de discordância do fisco, de avaliação individualizada do imóvel capaz de refletir seu valor venal.

E o valor declarado pelo contribuinte goza de presunção de veracidade, o qual somente pode ser afastado pelo fisco mediante instauração de regular processo administrativo, previsto no art. 148, caput, do CTN.

Inclusive, esse foi o entendimento adotado pelo STJ, quando do julgamento do REsp 1937821/SP, afetado ao rito dos recursos repetitivos (Tema 1.113).

Por isso, caso se constate o estabelecimento prévio da base de cálculo do ITBI com a utilização de parâmetros genéricos, que não reflitam as particularidades do imóvel à época do fato gerador, o lançamento tributário deve ser anulado.

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1 O arbitramento e a imunidade do ITBI sobre a integralização do capital. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/423736/o-arbitramento-e-a-imunidade-do-itbi-sobre-a-integralizacao-do-capital