Avaria grossa: Abuso de direito e incompatibilidade com o Direito Civil atual

I - Brevíssima introdução

Tema recorrente do meu exercício profissional cotidiano e ininterrupto desde 1993, a avaria grossa é o objeto de estudo da minha tese de doutoramento em Direito Civil na Universidade de Coimbra.

Aprovado o projeto de tese e concluídos os créditos, encontro-me na fase de investigação. E a cada dia me deparo com novidades a respeito desse antigo e conhecido assunto, que tanto me seduz e, ao mesmo tempo, causa indignação. 

Há muito critico os abusos nas declarações de avaria grossa e chamo a atenção para a necessidade de enfrentar a causa antecedente a fim de saber se um caso merece ou não o selo da avaria grossa. Agora, essa velha crítica é revigorada pelos estudos coimbrãos e pela inserção de conceitos como estado de necessidade e abuso de direito.

Por isso, neste modesto artigo aproveito parte substancial do meu projeto de tese e antecipo o discurso que informará a futura defesa.

Estou convicto de que os abusos nas declarações devem ser firmemente combatidos pelos donos de cargas e seus seguradores; julgo até anacrônica essa figura, sobretudo à luz da melhor inteligência da responsabilidade civil.

É disso que pretendo tratar neste estudo, oferecendo em boa-fé alguma contribuição para o fomento do Direito Marítimo, naquilo que se relaciona com o Direito Civil, o Direito Processual Civil e, de modo especial, o Direito dos Seguros. Espero ser feliz neste propósito, sendo certo que a preocupação maior é valorizar a imputação de responsabilidade civil integral do transportador marítimo de cargas, causador de danos e prejuízos.

II - Longa introdução: A avaria grossa e a importância do seu estudo, Paradigmas e paradoxos, causa antecedente e abuso de direito e Defesa incondicionada no princípio da reparação civil integral

A avaria grossa é um antigo instituto de Direito Marítimo, de reconhecimento universal. Consiste na avaria deliberadamente causada pelo comandante de navio cargueiro, diante de veraz estado de necessidade, com objetivo de evitar males maiores. Sacrifica-se, por exemplo, parte das cargas a bordo para proteger pessoas, o meio-ambiente, a embarcação e a maior quantidade possível de outras cargas. Desse sacrifício, que tem algo de heroico, decorre um efeito principal: a repartição dos prejuízos entre todos interessados da viagem. Todos responderão proporcionalmente aos seus interesses econômico-financeiros. A ideia nuclear é esta: se todos perderem um pouco, ninguém perderá demais. Há nisso algo de mutualismo, que é um dos princípios do negócio de seguro.

Muitos estudiosos dizem que a avaria grossa influenciou a gênese do contrato de seguro. Por isso, ela é também chamada de avaria comum. O que a distingue da avaria simples não é sua gravidade ou sua extensão material, mas a voluntariedade. Sua declaração é prerrogativa do comandante do navio e, como tal, ato unilateral. Inicialmente, a não adesão pelos interessados, donos de cargas, implica ônus pesados. Nota-se, porém, algum abuso na quantidade de declarações em todo o mundo, e muitos dos sinistros sob seu signo, quando regulados atentamente, revelam ser de outra ordem, típicas avarias simples, com a consequente imputação de responsabilidade ao transportador e dever de reparação civil integral dos prejuízos.

A cuidadosa decantação do estado de necessidade e o estudo da causa antecedente são vitais para o reconhecimento da avaria grossa como tal. O estado de necessidade há de ser sempre induvidoso e a causa antecedente, fortuita. Se a causa for provocada pelo próprio navio (por exemplo, por falha de manutenção dos equipamentos de bordo), a declaração de avaria grossa deverá ser desqualificada, com significativa mudança no regime de responsabilização civil.

Para este artigo, será especialmente proveitosa a experiência profissional que adquiri como advogado de seguradoras de cargas em procedimentos administrativos e litígios judiciais envolvendo alguns dos maiores casos de avaria grossa (ou de falsa avaria grossa) no mundo. Diante da escassa produção científico-acadêmica sobre o tema, é plausível supor que este estudo será, em muitos aspectos, pioneiro. Sua proposta é estabelecer um diálogo entre disciplinas: Direito Civil, Direito Empresarial e Direito Marítimo. No tocante ao Direito Civil, o ponto de partida será a análise do estado de necessidade, seguida pela abordagem da responsabilidade civil.

O que se pretende neste artigo, não escondo, é defender a extinção da avaria grossa ou, ao menos, exigir maior rigor nas declarações unilaterais emitidas por comandantes de navios cargueiros. Trata-se, com isso, de promover a defesa dos direitos dos donos de cargas e de seus seguradores, submetidos com frequência a circunstâncias que não provocaram e por conta das quais acabam sendo os principais prejudicados.

O artigo, com a pretensão de servir de alicerce à futura tese, sustentará o anacronismo do conceito de avaria grossa, por se mostrar incompatível tanto com o atual estado da técnica na navegação quanto com os fundamentos do Direito Civil contemporâneo, especialmente no que diz respeito à responsabilidade civil daqueles que manejam fontes potenciais de dano ou exercem atividades de risco.

O desejo é o de amalgamar o Direito Civil, o Direito Marítimo e o Direito dos Seguros, diretamente. E todos ao Direito Processual Civil que, no Brasil, é o responsável pela normatização do instituto.

A responsabilidade civil é um dos temas mais importantes do Direito Civil, com imediato reflexo no Direito do Seguro. Não há dúvida, portanto, de que é mesa para discussões intensas e debates acalorados. Esse é um ramo em evolução constante. Primeiro com as fontes mediatas, a doutrina e a jurisprudência; depois com a fonte imediata, a lei.

Dentro desse vasto tema um subtema se destaca: a responsabilidade civil do transportador (internacional) marítimo de carga. O que nos leva a destacar esse assunto que ultrapassa os limites do interesse puramente jurídico (se é que existe semelhante coisa) são também as razões históricas, econômicas e sociais que o enlaçam. Não que outros temas não tenham também as suas; evidente que as têm. Só carecem de certas peculiaridades distintivas, as quais, não obstante nada digam de especialmente interessante à primeira vista, num segundo passar de olhos, como nos clássicos da literatura que relemos com redobrado prazer, passam então a nos revelar, numa fenda despretensiosa, um abismo de nuances imprevistas.

Diferenciada, a natureza do contrato internacional de transporte marítimo de carga, seu influxo em outros segmentos pede um estudo constante, voltado à praticidade e efetividade do exercício do Direito. Afinal, temos diante de nós uma atividade bastante ampla, que nos permite navegar não só pelo espaço, mas também pelo tempo.

O transporte marítimo de cargas preserva sua essência sem se deixar atropelar pelas mudanças; mas também não as rejeita; adapta-se a elas, toma-lhes o que convém e, ao fim, visto mais de perto, esse objeto de estudo, apalpado, sentido, farejado, permite que dele se extraia o odor da antiguidade, a praticidade do presente e uma certa docilidade quanto ao futuro.

Fala-se hoje em uma nova cosmovisão do fenômeno jurídico, na necessidade de fazer uma leitura sistêmica, de tratar de forma diferenciada a responsabilidade civil, com novas expressões para os fatos em geral. Sabendo disso, como encarar o estudo e a aplicação do Direito em relação a um negócio jurídico de caráter tradicional, mas sempre renovado; tão antigo e, ainda assim, tão novo?                

Por ocasião da exposição do tema "Nova Fronteira do Direito de Danos", curso de especialização em Direito do Seguro da 45ª Edição do Curso de Pós-Graduação em Direito da Universidade de Salamanca, o grande professor colombiano Carlos Ignácio Jaramillo em sala de aula, no dia 19 de junho de 2019, disse o seguinte: "há um grande paradoxo, porque quando se fala em modernidade, fala-se em antiguidade; que na leitura do passado, encontram-se as raízes do presente e a visão segura do futuro".

E não há como discordar. As coisas de fato são assim. É justamente o balanço entre presente e passado, o sopesar prudente de suas mais significativas distinções, que nos fornece as respostas para o futuro.

Segundo o professor, o Direito de Danos (a responsabilidade civil) exige hoje "uma abordagem social, mais ampla e conectada ao constitucionalismo". Abordagem especialmente cara quando se fala de responsabilidade civil do transportador internacional marítimo de cargas em relação ao Direito do Seguro, notadamente a parte que trata do ressarcimento em regresso do segurador sub-rogado na pretensão original do seu segurado, o dono da carga danificada durante um transporte imperfeitamente executado.

O objetivo aqui é, sobretudo, mostrar um fascinante paradoxo, despertar o interesse pelo improvável: um país que, a despeito de seus numerosos problemas, pode realmente ser modelo de justiça num segmento tão complexo como a responsabilidade civil do transportador internacional marítimo de cargas e o dever de ressarcimento em regresso integral ao segurador sub-rogado; assunto em que se unem, dedo a dedo, em inquebrantável vínculo de amizade, o Direito Marítimo, o Direito de Danos, o Direito Civil, o Direito Internacional Privado e o Direito do Seguro.

Enfrentar a avaria grossa pelos olhos do Direito Civil é parte integrante desse esforço em defesa da imputação de responsabilidade integral ao causador do dano.

E dizer que neste sentido o Brasil ostenta tão exemplar ordenamento não é coisa que se deva a patriotismos ou coisas do gênero. Absolutamente. A fé católica nos traz uma visão menos afeita a exageros patrióticos; instiga no peito do fiel um vislumbre da beleza na universalidade - desde que pela cruz. Além disso, a ascendência europeia nos faz conectados, pelo espírito dos tempos idos, ao mais importante dos continentes, como se fosse o nosso próprio.

Nossa motivação está fundada na racionalidade, no empirismo vital da profissão, na defesa dos princípios fundamentais do negócio de seguro e do princípio da reparação civil integral. E assim nesta matéria, ao compasso duma liturgia, comungamos da amplitude e integralidade da reparação civil, afigurando-nos nada menos que inaceitável a proteção dirigida a quem causa danos.

Outro detalhe a trabalhar é a constatação de que o ressarcimento do segurador sub-rogado não finda em sua pessoa, residindo a função social da atuação no princípio do mutualismo. Essas normas limitadoras (e a avaria grossa carrega parte desse espírito) podem o quanto queiram ser construções políticas ou econômicas. Mas não essencialmente jurídicas. Por chocar-se com o direito natural, por ferir o sentimento humano de justiça, acabam perdendo sua razão de ser, ainda que se enfeitem pelo pragmatismo do dia. Não que a política e a economia não possam influenciar o Direito; podem, e o fazem em alguma medida. Só não podem ser o seu coração, o centro de sua existência.

Nesse contexto é de se enfrentar as declarações de avarias grossas; e enfrentamo-las com base na experiência jurídica brasileira, a nosso ver mais saudável que as de outros ordenamentos jurídicos; mesmo aqueles com tradição jurídica mais robusta e sólida. O sistema legal do Brasil não recepciona nenhuma Convenção Internacional de Direito Marítimo. E esse detalhe, esse dar de ombros às modas globalizantes, neste caso, mas não só nele, faz diferença no trato com a responsabilidade civil: cria uma blindagem frente à concupiscência politiqueira, não raro submissa a interesses menos nobres.

Nesse esforço, revela-se especialmente relevante a doutrina civilista portuguesa, notável pela densidade com que trata o estado de necessidade. É dela que se extrairão os principais argumentos para sustentar a análise da causa antecedente de um sinistro marítimo rotulado como avaria grossa. A depender dessa causa, se fortuita ou não, e da adequada avaliação do estado de necessidade, será possível (ou não) requalificar a avaria grossa como simples.

Os efeitos da conversão são profundos. Em vez da justificação do dano voluntário, a configuração do ato ilícito. Em vez da repartição proporcional de prejuízos, a imputação integral de ônus ao transportador marítimo.       

A declaração de avaria grossa possui um corpo, que assume a função de instrumento de um negócio jurídico. Por isso, em nosso modesto entender, revela-se em muitos aspectos abusiva e, como tal, deve ser tratada pelo Direito.

As cláusulas unilaterais impostas por transportadores nesses instrumentos de adesão, que são os contratos de transporte marítimo, quando não tidas por abusivas, eivadas de assimetria jurídica, são ineficazes ou inválidas. A visão brasileira permitiu tratar da responsabilidade civil do transportador com o rigor do equilíbrio. E então, marcada pelos princípios fundamentais do Direito e pela função social das obrigações, premia a vítima do dano ou o segurador dela, jamais o autor do ilícito.

O Brasil não reconhece o dirigismo contratual. Seu ordenamento, suas leis, suas decisões judiciais esvaziam o efeito dessas cláusulas, tiram-nas à ponta da faca, porque, no caso do transporte marítimo, são onerosas a embarcadores e consignatários de cargas, porém estranhamente benéficas a transportadores e afins. Cláusulas feito as de "eleição de foro", de "compromisso" arbitral e de limitação de responsabilidade, por exemplo, não vigem no Brasil.

Portugal também não reconhece o dirigismo contratual e as cláusulas abusivas. No campo específico do Direito dos Transportes, notadamente sua porção maritimista, porém, as cláusulas de limitação de responsabilidade, das quais as que tratam da avaria grossa, são espécies, sofrem influência do Direito Europeu e das Convenções Internacionais, com um consequente abrandamento.

O confronto das visões jurídicas do Brasil e de Portugal ajudará na elaboração dos argumentos em favor da adequação da avaria grossa ao tempo presente e, em seguida, de sua extinção.

Longe de casuísmo jurídico, essa forma de encarar o Direito, já antiga no Brasil, preserva também sua aptidão à vanguarda, ajustando-se como luva à mão ao modo como se deve interpretá-las ainda hoje. Justo é premiar o acesso à jurisdição, garantia constitucional fundamental em quase todos os sistemas legais do mundo ocidental, e o princípio da reparação civil integral, um dos principais objetos de estudo deste trabalho - senão o verdadeiro centro dele.

A coisa muda quando o protagonista do interesse é o segurador sub-rogado na pretensão original do dono da carga, segurado de apólice de seguro de transporte internacional de carga. Pois, se tal dinâmica já se ergue como uma injustiça em relação ao dono da carga, obrigado a aceitar a abusividade das disposições unilaterais do transportador, quem dirá ao segurador, que é nem parte do contrato de transporte, nem pôde anuir com nada.

Ela jamais lhe poderá ser oponível; primeiro porque isso seria contrário à lei brasileira, simpática à ideia de voluntariedade, segundo porque a mera formulação da hipótese já aponta uma injustiça plena e radiante. Dois pontos que se desenrolarão nas linhas seguintes, como um tecido que se desfaz.

Sendo o mercado segurador quem arca, em última instância, com a conta final, torna-se ainda mais pertinente o enfrentamento da avaria grossa, para que ele não se veja obrigado a suportar as consequências de uma atividade da qual não participa diretamente, o transporte de cargas.

É preciso dizer: nisso o sistema legal brasileiro é digno de reconhecimento. Defende, e muitíssimo bem, os princípios do mutualismo, da autonomia da vontade, do ressarcimento e da reparação civil integral. Faz do Brasil um país com uma abordagem do Direito Marítimo a qual, além de interessante em si mesma, se mostra principalmente justa e orientada à luz de princípios como os da proporcionalidade, isonomia, equidade e razoabilidade, guiada por um aroma mais íntimo aos olfatos jusnaturalistas.

É a partir daí que trataremos do direito de regresso do segurador sub-rogado contra o transportador marítimo de cargas inadimplente. Sempre à vista do princípio da reparação civil integral, sempre mostrando a necessidade de tratar de maneira mais condizente com o Direito Atual os temas que ligam Direito de Danos, Direito Marítimo e Direito do Seguro, em reconhecimento à visão social no seio de uma sociedade marcada por danos e responsabilidades.

Repaginar a avaria grossa é necessário. É, antes de tudo, correto. Por isso, importará tudo o que há contra as cláusulas restritivas de direitos, quando impostas unilateral e abusivamente, e em favor da reparação civil integral.

O diálogo entre o sistema brasileiro e o português (europeu, a reboque) se fará presente em toda a tese e constituirá a conclusão.

Em resumo:

O objeto desta investigação é a avaria grossa, figura própria do Direito Marítimo, analisada sob a perspectiva do Direito Civil, especialmente no que toca ao estado de necessidade, que compõe seu conceito, e à responsabilidade do transportador marítimo de cargas, seu declarante. E o que motiva essa escolha é a prática profissional, que impõe a necessidade de uma abordagem acadêmica mais aprofundada. A avaria grossa talvez já não faça sentido nos dias atuais, e sua eventual permanência é questão que exige reflexão densa e crítica.

Sobre o estado da arte na matéria, pode-se dizer que há na comunidade internacional certo acomodamento. Por se tratar de instituto antigo - que precede o próprio negócio de seguro, por exemplo - pouca gente se dispõe a enfrentá-lo. Ainda assim, reclama-se muito dos seus efeitos, das injustiças econômico-financeiras que acarreta, mas pouco se faz para a promoção de efetivas mudanças quanto aos abusos nas declarações ou, mesmo, como será proposto na tese, sua extinção (por anacronismo e incompatibilidade com a visão atual em quase todo o mundo da responsabilidade civil em relação às atividades consideradas fontes de riscos). A visão puramente maritimista da avaria grossa é insuficiente para legitimamente proteger os direitos e interesses dos donos de cargas e seus seguradores. Esse acomodamento, que chama a si mesmo pelo errado nome de "tradição", impede o debate fecundo e a evolução dos arquétipos do tema. Definitivamente, a solução dispensada até agora não nos serve, e a natureza especial do transporte marítimo de cargas não é justificativa para ignorar as figuras legais do Direito Civil. A proteção da avaria grossa tem mais a ver com os interesses militares dos EUA e do Reino Unido do que com o Direito. Por serem países protagonistas de guerras, protegem sua indústria naval e os armadores em geral. O que, apesar de compreensível, influencia as convenções internacionais de Direito Marítimo e protege, não raro de modo exagerado, armadores e transportadores marítimos em geral. A solução para o assunto, penso eu, é a abordagem civilista. 

Os objetivos propostos neste artigo são: 1) explicar a avaria grossa, sua história e importância; 2) analisar como ela é encarada hoje e como deveria ser doravante; 3) tratar detalhadamente o estado de necessidade; 4) escrutinar a causa antecedente do ato de avaria grossa como algo válido ou não para sua justa declaração e a responsabilidade civil objetiva dos transportadores marítimo de cargas; 5)  abordá-la sob a ótica civilista, que é mais adequada do que a maritimista (em que pese o princípio da especialidade); acusar academicamente os abusos nas declarações que são promovidas por armadores, unilateralmente; 5) defender a imputação integral de responsabilidade dos transportadores marítimos em situações de danos; e 6) propor a extinção ou, ao menos, a remodelação conceitual.

Enfim, propõe-se o aprofundamento do tema, com a devida riqueza acadêmica, a fim de melhor balizar o tratamento profissional.

Leia o artigo na íntegra.