Apropriação do inexistente: O paradoxo da apropriação indébita tributária

Manter uma empresa é uma missão desafiadora, afinal, além da necessidade de ter fluxo de caixa e capital de giro, é necessário lidar com as burocracias legais impostas pelo Estado brasileiro. Dentre essas obrigações normativas, se destaca a do empregador repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos empregados. O problema dessa exigência é que, muitas vezes, o repasse é impossível (conforme será aqui demonstrado), transformando a incapacidade financeira do empregador em crime. É, portanto, transformar dificuldades econômicas em delitos fictícios, tudo em nome de um Estado contraditório que exige contribuição até mesmo do inexistente.

Contextualizando: o salário (valor bruto) de um empregado é composto por algumas verbas, dentre essas verbas está a contribuição previdenciária, que é um tributo destinado ao sistema de Previdência Social do Brasil. Ao contrário do que se possa imaginar, não é o trabalhador que transfere essa contribuição à União, até porque ele sequer recebe esse valor imediatamente. O responsável por destinar esse valor diretamente para a previdência é a empresa (empregadora), nos termos do art. 30 da lei 8.212/1991.

Ouando o empregador ou o responsável pelo recolhimento não transfere o valor das contribuições previdenciárias para a União, no prazo e forma legal, incorre no crime de Apropriação Indébita Previdenciária (Art. 168-A, caput, do CP), porque teria se apropriado de dinheiro que seria direito da Previdência Social. Esse tipo penal, portanto, protege as fontes de custeio da seguridade social, mais especificamente, os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social (art. 194 da CF).

À primeira vista, parece uma proteção digna e democrática. Entretanto, há anos ocorre o que chamo de "paradoxo da criminalização do empregador", mecanismo que destrói não só empresas, mas também a dignidade dos empregadores. A grande questão é que, em inúmeras situações, a empresa não dispõe de ?uxo de caixa suficiente, concentrando todos os esforços apenas para manter em dia o pagamento dos salários de seus empregados. Em outras palavras, há um esforço tremendo em reunir dinheiro para pagar o salário líquido ao trabalhador, não dispondo do dinheiro "extra" para arcar com o valor adicional da contribuição previdenciária. Resumindo, não se pode falar em apropriação indébita se o empregador nunca chegou a ter o valor da contribuição previdenciária em mãos.

Para ilustrar, suponha que o salário de um trabalhador seja R$ 2.000 e que o empregador deva pagar R$ 200 para a previdência. Se considerarmos apenas esses dois gastos, o empregador deve dispor de R$ 2.200 mensalmente. Ocorre que, na realidade de muitas empresas, o ?uxo de caixa é tão restrito que sequer há recursos para integralizar os R$ 2.200. Há, quando muito, apenas os R$ 2.000 necessários para arcar com o salário líquido do trabalhador. Portanto, não há retenção dos R$ 200, justamente porque não houve sequer a entrada desses valores na disponibilidade do empregador. Segundo Bitencourt¹, o pressuposto do crime de apropriação indébita é a anterior posse lícita da coisa alheia. Portanto, não se pode falar em apropriação do que nunca esteve sob posse e é esse o raciocínio lógico- jurídico que deveria ser considerado em todos os casos de apropriação indébita previdenciária.