A 1ª seção do STJ julga a definição da legislação a ser aplicada na apuração da base de cálculo do ITCMS

O STJ, pela sua 1ª seção, iniciou o julgamento, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.371), para saber se a base de cálculo do ITCMD rege-se pelas disposições do CTN, ou pela legislação tributária de cada estado da Federação.

Ao se pretender a aplicação da legislação estadual o STJ perde a competência para apreciar a questão, pois não cabe àquela Alta Corte do país conhecer de recurso que envolva a aplicação de legislação estadual.

A base de cálculo de qualquer tributo integra o aspecto quantitativo do fato gerador da obrigação da obrigação tributária atraindo a aplicação das normas do CTN.

De fato, prescreve a letra a do inciso III do art. 146 da Constituição Federal.

"Art. 146. Cabe à lei complementar:

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;"

Ante a lapidar clareza do texto constitucional retrotranscrito não cabe qualquer discussão quanto a aplicação da base de cálculo do ITCMD previsto no art. 38 do CTN que assim prescreve:

"A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos".

O CTN, lei 5.172, de 25 de outubro de 1966, foi editado na vigência da ordem constitucional antecedente que versava sobre o imposto sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles reativos, englobando a transmissão onerosa intervivos e a transmissão causa mortis.

A CF de 1988 cindiu esse imposto em transmissão onerosa intervivos inserida na competência tributária municipal, e transmissão causa mortis inserida na competência tributária estadual, além  de acrescer  a  doação, ficando conhecido o imposto pela sigla ITCMD.

Aquele art. 38 do CTN é perfeitamente aplicável na vigência da Constituição de 1988 que foi recepcionado pela ordem constitucional vigente, bastando sua leitura atualizada.

Na hipótese de o valor da transmissão (doação) ser valor notoriamente inferior ao de mercado caberá à autoridade lançadora arbitrar o valor ou o preço da transmissão, mediante instauração de processo administrativo regular que possibilite o exercício do contraditório e ampla defesa. É o que dispõe o art. 148 do CTN in verbis:

"Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial".

Esse art. 148 do CTN é de uma clareza solar, não dando margem à atuação da legislação estadual nessa matéria.

O que se verifica na prática é que o fisco estadual vem invertendo o sentido da prescrição do art. 148 do CTN procedendo ao arbitramento da base de cálculo, facultando ao contribuinte que discordar do arbitramento feito pelo fisco a avaliação contraditória, prática essa repelida pela jurisprudência de nossos tribunais por ser uma interpretação contra legem.

Assim, nos parece descabida a discussão quanto à aplicação da legislação estadual ou dos dispositivos do CTN, arts. 38 e 148.

Outrossim, cabe afastar a posição sustentada por alguns autores invocando  a competência supletiva dos estados membros da Federação com  apoio no art. 24, parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º da CF, porque o legislador Federal esgotou a questão da base de cálculo do ITCMD pelos arts. 38 e 148 do CTN. Nada há a ser suprido ou completado pela legislação estadual.