A nulidade como repercussão da ilicitude da prova penal

A temática de ilicitude da prova e das suas consequências ao processo é atual e controversa: este estudo pretende lançar luz sobre considerações relacionadas a prova ilícita, a nulidade que o gera o ingresso da prova no processo e a aplicação destes conceitos no julgamento do AgRg na Rcl 47.632/DF pela 3ª seção do STJ, sob a relatoria do Min. Reynaldo Soares da Fonseca.

A vedação à prova ilícita é albergada pelo art. 5º, inc. LVI, da Constituição, em que se garante a inadmissibilidade “no processo, [d]as provas obtidas por meios ilícitos”. Embora o dispositivo consista em norma programática de eficácia limitada, ele atribui verdadeira densidade constitucional a tal vedação, estabelecendo a manifestação expressa de vontade do poder constituinte originário de repelir o ingresso de uma prova ilícita ao processo judicial ou administrativo.

A índole programática do art. 5º, inc. LVI, da Constituição reclama a intervenção do poder legiferante nacional e, neste ponto, este poder-dever foi exercido no âmbito do art. 157, “caput”, do CPP, estendendo-se as consequências e efeitos da prova ilícita àquelas que dela derivarem, conforme o art. 157, § 1º, do CPP, ressalvadas as provas obtidas por uma fonte independente, excetuadas pelo art. 157, § 2º, do CPP da abrangência desta ilicitude por derivação.

Com efeito, o devido processo penal conformado em um substancial respeito aos direitos declarados e às garantias que se impõem pela Constituição não admite que a prova obtida por meio ilícito seja utilizada para instruir o processo por carecer da idoneidade necessária para integrar a formação da convicção do julgador.

Conforme estabeleceu o Tribunal Pleno do STF no julgamento da AP 307-3, sob a relatoria do Min. Ilmar Galvão, a prova ilícita não pode ser considerada “como meio de formação do convencimento do julgador, razão pela qual deve ser desprezada, ainda que em prejuízo da apuração da verdade”¹, porque o interesse público que subsidia o direito à investigação e persecução penal não é capaz de afastar a índole imperativa da efetivação do direito fundamental à inadmissibilidade da prova ilícita.  

Contudo, em vista de disposições processuais concernentes à derivação e à fonte independente, a inadmissibilidade da prova ilícita nem sempre se compatibiliza com a amplitude e a importância deste direito fundamental à inadmissibilidade da prova ilícita, que se declara em favor do cidadão e serve não somente a ele, mas também à coletividade, que se engrandece com a proteção individual frente à intervenção estatal na esfera privada.

Diante disso, notadamente da finalidade da prova no processo penal – sendo este sempre dirigido à consecução da dignidade da pessoa humana e dos direitos que a ela são inerentes –, no exercício do poder jurisdicional que lhe é investido, cabe ao magistrado o hercúleo dever de ultrapassar a assimetria informativa inerente àquele que ocupa o posto de terceiro neutro à estabelecida relação processual entre um polo que impulsiona a sua pretensão punitiva contra o polo que dela se defende.

Assim, o grau de aptidão para a solução justa da ação é diretamente proporcional ao grau de eficácia e de acurácia dos mecanismos processuais utilizados, sejam eles a quebra de sigilo bancário (LC 105/01) ou telemático (lei Federal 12.965/14) ou telefônico, a interceptação telefônica (lei Federal 9.296/1996), a ação controlada ou a colaboração premiada (lei Federal 12.850/13), a busca e apreensão (art. 240 e ss. do CPP) ou outros meios de prova ou de obtenção de prova que a legislação infraconstitucional forneça ao juiz e/ou às partes legitimadas.

Na utilização destas medidas, contudo, pressupõe-se uma colisão aparente entre valores: de um lado, o interesse público na persecução penal, a segurança, a eficiência, a inafastabilidade da jurisdição e a efetividade da prestação jurisdicional dada em um tempo razoável; de outro, o devido processo legal, a presunção de inocência, e, em determinados casos, a inviolabilidade do domicílio, o sigilo de dados e comunicações, a intimidade e a privacidade.

A questão deve ser solucionada, nestes casos, pelo sopesamento destes interesses ou valores aparentemente colidentes, em busca de uma solução apta a harmonizá-los uns com os outros, viabilizando que o processo se solucione pela tomada de decisão fundada em informações assertivas obtidas por meio de mecanismos que compatibilizam, a um só tempo, o interesse público no impulsionamento da pretensão punitiva com a presunção de inocência – em um sopesamento que não culmina com a derrocada de um princípio ou valor em detrimento de outro, mas sim com a harmonia entre todos os fatores envolvidos.

Aliás, conquanto não seja possível suprimir um direito fundamental em favor de outro, a perpetuação da ordem constitucional se realiza pela prevalência de um sistema coeso, íntegro e harmônico, que amolde as arestas do procedimento para que o processo possa se consolidar em sua inteireza.

Neste passo, considerando que inexistem – e nem poderiam existir – direitos e princípios absolutos, o magistrado elege a prioridade no caso concreto sob julgamento. De acordo com a Des.ª Claudia Cristina Cristofani, em voto lavrado no julgamento da CP 5019555-75.2014.404.0000, deve-se decidir “o quanto de privacidade e liberdade está disposta a sacrificar em prol da segurança, ou, opostamente, o quanto de insegurança se dispõe a tolerar para preservar a liberdade individual”. Assim, “como não se pode ter tudo, essa infindável negociação, ou trade-off, é o objeto da escolha política e está implícita nos litígios jurídicos”².

Não se trata de um vale-tudo pela prova: é imprescindível a advertência de que a superação da assimetria informativa pelo juiz e pelas partes não pode se aperfeiçoar a qualquer custo, uma vez que os direitos fundamentais somente se limitam por previsão constitucional ou do ordenamento legal³, mas não se suprimem em detrimento de outros contra os quais sejam confrontados.

Por isso, ainda que a decretação de mecanismos processuais de revelação seja condicionada ao sopesamento entre interesses colidentes, quando se trata da preservação do devido processo legal em face de prova considerada ilícita pelo Poder Judiciário não existe sopesamento ou ponderação a ser realizada: se for ilícita, será assim reconhecida, declarando-se a imprestabilidade dela e de todas as demais provas que dela derivaram.

Para Magalhães Gomes Filho, “conquanto não se possa descartar a necessidade de ponderação de interesses nos casos concretos, tal critério não pode ser erigido à condição de regra capaz de tornar letra morta a disposição constitucional”. Arremata ao asseverar que “certamente não será com o incentivo às práticas ilegais que se poderá alcançar resultado positivo na repressão da criminalidade”⁴.

Diversamente da ideia de derrotabilidade⁵, defende-se que direitos fundamentais consistem em limite inegociável, uma “reserva mínima de Justiça”. sendo imperiosa a submissão dos “direitos envolvidos [colidentes] a um processo de ponderação pelo qual, por meio de compressões recíprocas, seja possível chegar a uma solução adequada”⁶, a fim de preservar ao máximo a densidade constitucional de todos os direitos sopesados.

Portanto, o art. 5º, LVI, da Constituição desponta no cenário de limitação e de aperfeiçoamento de direitos, ao penalizar de inadmissibilidade as provas obtidas por meio ilícito, expressamente proibindo a instrução do processo às custas da supressão absoluta do devido processo legal ou de outros direitos inerentes à consecução efetiva da dignidade da pessoa humana.

Para esclarecer os efeitos desta ilicitude, contudo, é imprescindível a lembrança do que leciona Aury Lopes Jr., para quem, “no processo penal, forma é garantia”⁷. Esta forma, para René Garraud, materializa-se em “garantia necessária de uma justiça exata, esclarecida e imparcial”, assim, “adaptada à defesa do direito individual em luta com o interesse social”⁸.

Esta forma ou modelo representa um retrato ao qual deve se amoldar o ato, sendo definidos a partir destes moldes os atos processuais típicos – praticados em conformidade com a lei processual –, ou atípicos – quando inexiste previsão expressa em lei para a sua forma. Enquanto a tipicidade do ato é absoluta, a consequência da prática do ato atípico dependerá do grau de discricionariedade e da presença da arbitrariedade, ilegalidade e do prejuízo às partes.

A consequência mais grave para o abandono da forma processual prevista será a nulidade do ato, que será relativa ou absoluta, a depender da índole da norma violada pela prática do ato atípico: a violação de normas que protegem interesses públicos, difusos ou coletivos, penaliza o ato de nulidade absoluta, podendo ser declarada de ofício; a violação de normas que tutelam interesses privados penaliza o ato de nulidade relativa⁹.

Embora persista na jurisprudência do STJ e do STF a ideia de que dependerá da comprovação do prejuízo a declaração das nulidades relativas, Aury Lopes Jr. conceitua esta categoria como “uma fraude processual a serviço do punitivismo”: afinal, incumbir ao acusado o ônus de demonstrar o prejuízo, além de suportar a carga punitiva promovida pela acusação em seu desfavor não se revela justo, tampouco compatível com a dignidade da pessoa humana.

Assim, as nulidades relativas devem ser arguidas pela parte na ocasião oportuna – na primeira manifestação, sob pena de preclusão temporal – dependendo da revelação do prejuízo suportado pela parte (pas de nullité sans grief, arts. 563 e 566 do CPP), sujeitando-se à convalidação, enquanto a nulidade absoluta pode ser arguida a qualquer tempo pelas partes, declarada de ofício pelo magistrado e não é suscetível à convalidação, demandando a renovação do ato¹⁰.

Afirma-se, entretanto, que a jurisprudência do STJ e do STF tem transladado as características da nulidade relativa para a absoluta, exigindo, como condição para o seu reconhecimento, a demonstração do prejuízo e a sua arguição no momento oportuno¹¹.

De todo modo, as nulidades absolutas são previstas nos incisos I,II, III, alíneas “a”, “b”, “c”, “d” (excluída a segunda parte), “f”, “i”, “j”, “k”, “l”, “m”, “n”, “o” e “p”, do art. 564, e as nulidades relativas são verificadas no inciso III, alínea “d” (segunda parte), “g” e “h”, do mesmo dispositivo.

A nulidade processual, tida como vício do negócio jurídico processual penal ou como sanção processual propriamente dita, tem a finalidade de garantir a regularidade da marcha processual. Quando há inobservância das normas legais, é preciso reconhecer a invalidade dos atos eivados de vícios insanáveis e os seus efeitos, como forma de manter a integridade do processo em linha com o devido processo legal.

Diante dessas considerações, infere-se que a presença no procedimento ou ação de uma prova que tem a ilicitude reconhecida, implica em afirmar que todas as decisões proferidas e atos realizados por derivação mediata ou imediata daquela prova ilícita são corrompidos pela nulidade. Esta nulidade, de índole absoluta, deve ser declarada porque a prova ilícita tem a aptidão de contaminar os atos processuais do mesmo vício insanável que maculava a prova da qual se originaram.

Assim, deve-se compreender a razoabilidade na inexigibilidade de demonstração de prejuízo, na viabilidade de declaração de ofício, na insuscetibilidade de convalidação e necessidade de renovação do ato processual nos processos em que a prova tem a sua ilicitude reconhecida. Afinal, a nulidade absoluta é a sanção de magnitude diretamente proporcional à gravidade da presença da prova ilícita no processo.

Na mesma linha, a racionalidade sistêmica é apropriada pelo aparato estatal para amparar práticas que fragilizam as garantias individuais, com a pretensão de justificar a persecução liderada pela eficiência: o raciocínio que pretende afastar a sanção de nulidade da decisão proferida e do ato processual realizado com base em prova obtida por meios ilícitos não pode prevalecer, sob pena de que se descaracterize o aspecto mais sensível da dignidade da pessoa humana: o “imperativo categórico kantiano segundo o qual o homem passa a servir como um mero instrumento para atingir os fins do Estado” – ou seja, “deixa de ser um fim em si mesmo para constituir-se em meio para prevenção do delito”¹².

O conceito de irregularidade do ato processual é visto como uma alternativa para chancelar a sanabilidade de vícios insanáveis, legitimando, artificialmente, a persecução penal e conferindo uma aparência de validade aos atos que deveriam ser anulados. Desta forma, a negligência à declaração de nulidade de atos eivados de ilicitude para preservar o processo em detrimento dos direitos do acusado incham a pretensão punitiva a um ponto em que a pretensão de privilegiar a segurança e a ordem pública não mais a sustenta.

Para evitar os efeitos deletérios dessa lógica instrumental, impõe-se a anulação de tais atos sempre que decorrerem imediata ou mediatamente de provas obtidas por meio ilícito – o que se aplica à fase pré-processual, ainda que a jurisprudência do STJ tenha se alinhado em outro sentido¹³: a nulidade processual jamais pode ser negligenciada.

Ademais, a ilicitude da prova não somente implica o seu desentranhamento do processo, mas também a nulidade do ato. Assim se pronuncia Magalhães Gomes Filho na doutrina: “o descumprimento da lei processual leva à nulidade do ato de formação da prova e impõe a necessidade de sua renovação, nos termos do que determina o art. 573, caput, do CPP”¹⁴.

Inclusive, de acordo com Ada Pellegrini Grinover, se a prova ingressar na ação penal “a atipicidade constitucional acarreta, como consequência, a nulidade absoluta e, portanto, no plano processual, a prova admitida contra constitutionem será nula e nula será a sentença que nela se fundar”¹⁵.

Diante disso, constata-se que a declaração da nulidade decorrente da ilicitude da prova atingirá todos os atos que dela diretamente dependeram ou resultaram, na forma do art. 573, §§­1º e 2º, do CPP, consistindo em nulidade absoluta por decorrer da violação a preceitos constitucionais, notadamente, àquele previsto no art. 5º, LVI, da Constituição.

Consistindo em controvérsia jurídica atinente ao reconhecimento da ilicitude da prova e das suas consequências para o processo, cita-se o Tema 1.238 com repercussão geral, apreciado pelo Tribunal Pleno do STF no julgamento do ARE 1.316.369, em que se fixou a seguinte tese: “são inadmissíveis, em processos administrativos de qualquer espécie, provas consideradas ilícitas pelo Poder Judiciário”, consolidando a ideia de que a ilicitude reconhecida pelo Poder Judiciário no âmbito de Direito Público ou Privado se estende ao processo administrativo.

Nesse sentido, recentemente, a 3ª seção do STJ julgou o AgRg na Rcl 47.632 e aplicou o Tema 1.238 do STF, provendo em parte o recurso a fim de reconhecer que a autoridade do acórdão proferido pela 6ª turma do STJ no AgRg no RHC 120.939 foi violada por decisão que indeferiu o pedido de revisão de procedimento administrativo disciplinar, sob a alegação de que a independência das esferas limita a repercussão da ilicitude reconhecida e da nulidade declarada pelo Poder Judiciário.

Ao julgar, o ministro Reynaldo Soares da Fonseca considerou que “a prova, ao ser emprestada, permanece com a nota de licitude ou de ilicitude que lhe é inerente”, e, “uma vez constatada a ilicitude originária da prova emprestada, não é possível considerá-la lícita em outras esferas”¹⁶. Não podem, portanto, integrar a formação do convencimento na esfera administrativa as provas consideradas ilícitas pelo Poder Judiciário, conforme os precisos contornos do Tema 1.238 do STF¹⁷.

O julgamento do AgRg na Rcl 47.632 é determinante para demonstrar que a repercussão da ilicitude declarada pelo Poder Judiciário não se limita ao processo, porque consiste em atributo inerente à prova que não depende de sua localização topográfica para ensejar a sua inadmissibilidade.

A ilicitude de uma prova reconhecida pelo Poder Judiciário enseja a declaração de nulidade dos atos processuais e decisões judiciais que a partir dela foram realizados ou proferidas, devendo o magistrado especificar a extensão da nulidade, a fim de delimitar os atos atingidos e a pertinência/possibilidade de renovação.

A nulidade, portanto, será declarada porque tem a índole absoluta – em oposição à decretação, da nulidade relativa –, justificada pela natureza do dispositivo contrariado pela presença da prova tida como ilícita no processo – como potencial ou efetivo vetor de fundamentação para a tomada de decisão e formação de convicção do magistrado.

Por fim, rememora-se que a declaração da nulidade absoluta de decisões e atos imediatamente derivados da prova ilícita (que com ela tenham um nexo de causalidade, um liame objetivo) não se ampara somente no conteúdo dos arts. 563 e ss. do CPP e 5º, LIV, da Constituição, mas sim às noções de vedação ao excesso (Übermassverbot) e de proibição de proteção deficiente ou insuficiente (Untermassverbot), os quais imprimem no processo penal os limites da intervenção estatal em direitos fundamentais que tutelam a dignidade da pessoa humana, a isonomia, a segurança jurídica e o devido processo legal.

A existência da prova reconhecidamente ilícita no processo, como um elemento de convicção adotado pelo magistrado na tomada de decisão, tem a aptidão de impregnar a ação de nulidade absoluta, cuja declaração decorre de imperativo de tutela chancelado pela nuance bivalente de proibição de intervenção (Eingriffsverbote) e necessidade de proteção (Schutzgebote).

Em voto lavrado no julgamento da ADIn 3.510, o Min. Gilmar Mendes sublinha que este imperativo se manifesta na incumbência estatal de não só concretizar os direitos do cidadão frente às “investidas do Poder Público (direito fundamental enquanto direito de proteção ou de defesa Abwehrrecht), mas também a garantir os direitos fundamentais contra agressão propiciada por terceiros (Schutzpflicht des Staats)”¹⁸.

Estas noções remetem à nulidade absoluta por revelarem que a presença da prova ilícita no processo o impregna de incoerência sistêmica¹⁹: a ilicitude da prova atinge diretamente a estrutura da ação penal, a ordem pública – este pressuposto de validade da intervenção estatal na presunção de inocência, o elemento essencial para a legitimação da pretensão punitiva.

Por isso, é por meio da exclusão absoluta da prova ilícita e de todas as outras que dela derivam que se materializa o devido processo legal, para “tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual pena"²⁰.

Conclui-se, por conseguinte, que o processo penal, entendido como um âmbito em que se realizam os mecanismos de revelação dirigidos à superação da assimetria informativa entre o magistrado e as partes, deve ser regido pela observância do devido processo legal e dos direitos fundamentais essenciais à consecução da dignidade da pessoa humana, repelindo a supressão absoluta de direitos e privilegiando a sua conformação com outros valores ou interesses contra os quais sejam confrontados em ponderação ou sopesamento.

Neste sentido, infere-se que o reconhecimento da ilicitude de uma prova acarreta a nulidade absoluta dos atos processuais e decisões judiciais que se vinculam a ela por um nexo de causalidade ou de um liame objetivo, sendo este reconhecimento relativo às características inerentes à prova e não necessariamente ao contexto em que se insere, de modo a consolidar a imprestabilidade da prova e a extensão desta ilicitude reconhecida a qualquer outra esfera diversa daquela na qual foi declarada.

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1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AP 307-3. Rel. Min. Ilmar Galvão. TP – Tribunal Pleno. Publicado no DJU em 13/10/1995.

2 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. CP 5019555-75.2014.404.0000/RS. Rel. Des. Federal Claudia Cristina Cristofani. T7 – Sétima Turma. Julgado em 7/10/14.

3 ANDRADE, José Carlos Vieira. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra, Almedina, 2012. pp. 263-264.

4 GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Proibição das provas ilícitas na constituição de 1988. In: Os 10 anos da Constituição Federal, 1999. p. 249-266.

5 MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo e Teoria da Interpretação. Hermenêutica Constitucional, São José, Conceito Editorial, 2008. p. 277.

6 BARROSO, Luís Roberto. Colisão entre Liberdade de Expressão e Direitos da Personalidade. Critérios de Ponderação. Interpretação Constitucionalmente Adequada do Código Civil e da Lei de Imprensa. Revista de Direito Administrativo, [S. l.], v. 235, p. 1–36, 2004. p. 10.

7 LOPES JÚNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. v. 2. p. 389.

8 GARRAUD, René. Traité théorique et pratique d’instruction criminalle et de procédure penale, p. 246.

9 ABRÃO, Guilherme Rodrigues; RIEGER, Renata Jardim da Cunha. Nulidades no processo penal Brasileiro: Regras gerais do código de processo penal e do projeto 156 ; A necessária leitura do sistema de invalidades à luz das categorias próprias do processo penal. Revista Bonijuris, Curitiba, v. 22, n. 556, p. 18-25, mar. 2010.

10 Neste sentido, a jurisprudência do STJ nos seguintes casos: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no RHC 160.940/SC. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. T5 – Quinta Turma. Julgado em 15/03/2022. Publicado no DJe em 18/03/2022; BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1.511.544/MG. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura. T6 – Sexta Turma. Julgado em 20/10/15. Publicado em 6/11/15.

11 Contudo, a jurisprudência do STJ e do STF tem se alinhado com o reconhecimento da preclusão temporal também nas nulidades absolutas, as quais se condicionam, ainda, à demonstração de prejuízo, assim como ocorre com as nulidades relativas: “a orientação desta Suprema Corte é a de que, para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do efetivo prejuízo”. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ARE 1.398.044 AgR-segundo. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. T2 – Segunda Turma. Julgado em 3/11/22. Publicado no DJe-224 em 8/11/22. Com relação à preclusão temporal: “[a]s nulidades processuais, mesmo absolutas, devem ser alegadas oportunamente pela parte prejudicada, sob pena de preclusão, não se admitindo a chamada ‘nulidade de algibeira’”. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no AREsp n. 3.065.002/RN. Rel. Min. Joel Ilan Paciornik. T5 – Quinta Turma. Julgado em 16/12/25. Publicado no DJEN de 23/12025.

12 CACIEDO. Pena e Funcionalismo Sistêmico: Uma Análise Crítica da Prevenção Geral Positiva. Tese de Mestrado. Universidade de São Paulo. 2014. p. 28.

13 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no RHC 124.024/PR. Rel. Min. Felix Fischer. T5 – Quinta Turma. Julgado em 22/9/20. Publicado no DJe em 29/9/20.

14 GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: RT – Revista dos Tribunais, 1997.

15 GRINOVER, Ada Pellegrini: A eficácia dos atos processuais à luz da Constituição Federal, RPGESP, 1992, n.º 37, p. 46-47.

16 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no Rcl 47.632. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. S3 – Terceira Seção. Julgado em 12/12/25. Publicado no DJEN em 23/12/25.

17 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ARE 1.316.369 RG-ED. Rel. Min. Gilmar Mendes. TP – Tribunal Pleno. Julgado em 1/7/24. Publicado em 7/8/24.

18 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 3.510/DF. Rel. Min. Ayres Britto. TP – Tribunal Pleno. Voto do Min. Gilmar Mendes. Julgado em 29/5/08. Publicado no DJE n. 96 em 28/5/10. p. 607.

19 Esta discussão remonta ao conceito dos sistemas sociais, ao funcionamento evolutivo de Niklas Luhmann e às críticas que recebeu “por sua diversidade conceitual e alto nível de abstração é capaz de prover elementos de legitimação de qualquer tipo de sistema cujo objetivo seja o de alcançar um funcionamento eficiente de sua própria ordem” CACIEDO, Patrick Lemos. Op. Cit. p. 112.

20 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 106.566/SP. Rel. Min. Gilmar Mendes. T2 – Segunda Turma. Julgado em 16/12/2014. Publicado no DJe de 19/3/15