Só sei que nada sei: Astreintes contra terceiros e o desconhecimento de seus limites procedimentais

A frase “só sei que nada sei”, seja ou não fielmente atribuível a Sócrates, atravessou os séculos e, embora tenha se convertido quase em um ditado popular de aparência simplificadora, exprime um traço profundamente revelador da condição humana: o conhecimento é estruturalmente limitado, e a consciência desse limite não é sinal de fraqueza, mas condição de correção e de permanente abertura ao aprendizado, é movimento, é dinâmica, é vida. A certeza absoluta, ao contrário, tende à imobilidade; nela, o pensamento deixa de se mover, é estagnação, é morte. A máxima que intitula este provocativo ensaio não celebra a ignorância; ela adverte contra a falsa segurança que se instala quando se acredita já ter compreendido tudo o que realmente importa.

Todos convivemos permanentemente com esse risco, e o processo civil não está imune a ele. Em um tempo marcado pela compressão do instante - em que tudo se apresenta como absolutamente urgente, sob pena de não ser considerado efetivo ou eficiente - a rapidez passa a ser tratada como valor em si mesma. Busca-se a velocidade, a imediatidade, mesmo que isso implique decidir a partir de um conhecimento apenas superficial, incompleto, fundado em versões parciais e dados assimétricos. Ainda assim, espera-se que a decisão produza efeitos imediatos e plenamente eficazes. 

Em nome dessa expectativa, a incerteza - que deveria funcionar como elemento de contenção e prudência - passa a ser tratada como obstáculo a ser superado pela aceleração do agir jurisdicional. Instala-se uma dialética mal resolvida: a tese da efetividade imediata confronta a antítese da dúvida e da limitação cognitiva, mas, em vez de conduzir a uma síntese institucional mais cuidadosa, opta-se por suprimir o conflito pela velocidade. Conhece-se, julga-se, impõe-se a sanção e executa-se. A reflexão sobre os limites do próprio comando judicial, quando e se vier a ocorrer, é deslocada para um momento posterior à imposição da medida executiva indireta para garantir o cumprimento do direito pressuposto na ordem judicial.

É nesse ponto que o debate sobre a aplicação das astreintes contra terceiros se torna inevitável. Antes, porém, é preciso abrir um breve parêntese para afastar um equívoco recorrente. Não há qualquer impropriedade em se utilizar a própria denominação astreintes para designar a multa imposta ao terceiro para cumprimento do dever constitucional de colaboração com a justiça. Trata-se da mesma técnica coercitiva, ainda que deslocada de seu campo de aplicação originário - historicamente vinculado à indução do devedor ao cumprimento de prestações de direito material, em especial obrigações de fazer e de não fazer - para um contexto distinto, voltado à efetivação de deveres constitucionais processuais lato sensu. O problema, portanto, não é terminológico nem conceitual.

Superado esse ponto, o foco do debate não está na legitimidade da coerção como técnica importante e, muitas vezes, necessária para a efetivação dos comandos judiciais. O que se problematiza é a naturalização - e, em certa medida, a despreocupação - de sua incidência sobre quem não integra a relação processual, sem que o sistema previamente se pergunte, com o devido cuidado procedimental, se esse terceiro realmente deve e em que medida pode cumprir a ordem que lhe foi dirigida.

Mais do que isso: indaga-se se esse terceiro dispõe de espaço institucional adequado para alegar exceções materiais e processuais legítimas de que ele possa dispor, ou para discutir os próprios contornos da técnica que sobre ele recai - o juízo de proporcionalidade, o prazo para cumprimento, o valor da multa, sua periodicidade ou mesmo sua adequação ao caso concreto. Pergunta-se, em última análise, se esse terceiro tem tal direito - e a resposta só pode ser afirmativa, pois o contraditório e a ampla defesa, como expressões do devido processo, são imanentes a todos aqueles que, de algum modo, participam do processo. Reconhecido esse direito, a indagação seguinte é inevitável: qual é o meio, o lugar e quais são as regras procedimentais efetivamente disponíveis para o seu exercício?

A questão ganha ainda maior relevo quando se considera que a decisão que impõe a astreinte projeta efeitos para o futuro e se mostra potencialmente apta a se converter em título executivo judicial, condicionado ao inadimplemento do dever contido no comando judicial, nos exatos termos em que foi fixado. Trata-se, portanto, de uma verdadeira condenação futura, dirigida a quem não é parte no processo, mas que poderá suportar consequências patrimoniais relevantes - e frequentemente expressivas, à vista da própria lógica da coerção pecuniária - sem que o processo tenha se ocupado, de forma clara e organizada, de delinear o caminho defensivo que lhe é constitucionalmente assegurado.

Considerando o que já foi exposto, é indispensável explicitar o que diferencia, em termos estruturais, a posição do terceiro atingido por astreintes daquela ocupada pela parte no processo. Quando a multa coercitiva recai sobre quem integra a relação processual, ainda que o sistema seja parcimonioso - ou mesmo lacônico - quanto ao procedimento específico de defesa contra as astreintes, o problema tende a ser mitigado pelo simples fato de tratar-se de parte. Ela dispõe de remédios processuais típicos, de vias recursais conhecidas e de espaços institucionais definidos para impugnar a decisão no próprio curso do procedimento instaurado. A deficiência procedimental existe, mas é amortecida pela inserção orgânica da parte no processo.

A situação do terceiro é radicalmente distinta, não apenas em razão do conteúdo do dever que lhe é imposto - ainda que também à parte possa ser determinado o cumprimento de deveres de colaboração -, mas sobretudo por sua posição estrutural no processo. O terceiro nunca foi parte, não escolheu participar do litígio e, via de regra, é alcançado pela ordem judicial de modo episódico e funcional, unicamente porque detém informações, documentos, dados ou meios materiais relevantes para a efetiva prestação da tutela jurisdicional. O dever constitucional de colaboração que sobre ele recai não se vincula a um momento processual determinado, nem a uma fase específica do procedimento. Ele pode surgir no início, no curso ou ao final do processo - e, não raramente, antes mesmo de a demanda ser formalmente proposta, quando a obtenção de dados ou documentos se revela necessária para a própria viabilização da ação.

Essa colaboração, ademais, não se restringe ao plano instrutório. Embora seja comumente acionada para colaborar com a produção de provas - sobretudo para obtenção de informações e dados relevantes -, ela também pode ser exigida em momento posterior, já no plano da efetivação do comando judicial, quando a execução da decisão depende da atuação de terceiros estranhos à relação processual originária. Em ambos os casos, o terceiro é chamado a cumprir um dever jurídico relevante, sob pena de que, se não o fizer, o magistrado possa lançar contra si a técnica da multa coercitiva, sem que o sistema lhe ofereça, de modo claro e organizado, um procedimento correspondente de defesa.

Essa possibilidade de coerção encontra fundamento tanto no plano constitucional quanto no infraconstitucional. No primeiro, decorre da própria soberania jurisdicional no âmbito interno e do monopólio estatal da jurisdição, que autoriza o Estado-juiz a impor comandos e assegurar sua efetividade. No plano infraconstitucional, o CPC/15 explicitou esse poder ao atribuir ao magistrado, no art. 139, IV, a competência para determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias ao cumprimento das decisões judiciais. Essa diretriz se projeta de forma ainda mais concreta em dispositivos específicos, como o art. 403, parágrafo único, que autoriza expressamente a adoção de medidas de coerção contra o terceiro que descumpre ordem judicial, inclusive com imposição de multa, sem prejuízo de outras providências destinadas à efetivação do comando.

Não se pode sustentar que o uso de astreintes contra terceiros seja fenômeno tão excepcional a ponto de não justificar maior preocupação procedimental. Desde sempre, o processo lida com terceiros e o seu dever de colaboração - e talvez o exemplo mais emblemático seja o da testemunha, terceiro por excelência, que comparece ao processo não por interesse próprio, mas em razão do dever jurídico de colaborar com a jurisdição. Exatamente por reconhecer essa condição peculiar, o ordenamento jamais tratou a atuação da testemunha como destituída de garantias mínimas de defesa e manifestação.

O Código sempre reservou espaços claros de contenção e defesa à atuação desse terceiro. Basta lembrar que a testemunha não está obrigada a depor sobre fatos que lhe acarretem grave dano, nem sobre aqueles protegidos por dever legal de sigilo, como expressamente previsto no art. 448 do CPC. Do mesmo modo, o legislador cuidou de disciplinar as condições e os limites de sua atuação - inclusive quanto ao local, ao modo e às circunstâncias do depoimento - conforme se extrai do art. 449 e de seu parágrafo único. Trata-se de reconhecimento explícito de que o dever de colaboração não é absoluto e não pode ser exercido à margem de garantias mínimas.

O mesmo se diga da exibição de documentos por terceiro. Trata-se de instituto presente na legislação processual desde seus momentos mais remotos, justamente porque, não raras vezes, a efetiva prestação da tutela jurisdicional depende da apresentação de documentos ou coisas que se encontram fora da esfera de disponibilidade das partes. E é particularmente revelador que, nessa hipótese - ainda hoje disciplinada de forma detalhada no CPC -, o sistema tenha optado por um procedimento estruturado, no qual o terceiro é citado, e não simplesmente destinatário imediato de uma ordem judicial onde nela estaria contida uma premissa incontestável de que ele teria o dever de colaborar.

Os arts. 401 a 404 do Código evidenciam essa preocupação. A solicitação de colaboração não se inicia com coerção, mas com demanda e a instauração formal do contraditório: o terceiro é chamado a responder, pode negar a posse ou a obrigação de exibir, tem direito a audiência específica, pode alegar escusas legalmente previstas e apenas ao final - e somente em caso de recusa injustificada - se abre espaço para medidas executivas e coercitivas, inclusive multa, apreensão e outras providências indutivas. A coerção, portanto, surge como consequência, e não como ponto de partida.

Esse dado histórico-institucional é revelador. Nos exemplos clássicos em que o terceiro é convocado a colaborar com a prestação da tutela jurisdicional, o sistema sempre se preocupou em estruturar, ainda que de forma simples, um espaço procedimental próprio para discutir previamente a existência do referido dever e as condições em que ele pode e deve ser cumprido, passando-se apenas depois - já sob contraditório - à efetivação daquilo que foi previamente reconhecido. A coerção, quando presente, surge como consequência de uma cognição antecedente, e não como seu substituto.

O contraste com o regime contemporâneo é evidente. A lógica do imediatismo que transforme o instante em um tempo infinito, e que hoje permeia as expectativas em torno da colaboração do terceiro - seja no fornecimento de dados, informações, documentos ou na prática de atos materiais -, parece não mais admitir a discussão prévia acerca da própria existência do dever e dos limites em que ele deve ser exercido. Isso se revela de modo particularmente claro no uso das astreintes como técnica destinada a compelir o terceiro ao cumprimento de uma suposta “ordem judicial de colaboração”, sem que se tenha, minimamente, promovido o acertamento prévio do direito de exigir essa colaboração no caso concreto.

Nesse cenário, a execução passa a preceder a cognição. É verdade que essa inversão não é estranha ao ordenamento e, em determinadas situações, pode até se justificar como técnica excepcional. O que não se pode admitir, contudo, é que o terceiro venha a ser executado pelo crédito decorrente das astreintes sem que tenha podido - e, em muitos casos, sequer possa posteriormente - discutir o próprio dever de colaboração que lhe foi imposto. Trata-se de um dever que simplesmente “nasce” da ordem judicial, pressuposta como correta e infalível, sem espaço real para questionamento acerca de sua existência, de sua extensão ou dos limites que, no caso concreto, deveriam necessariamente conformá-lo.

Isso não significa afirmar que toda situação de colaboração do terceiro deva conduzir à instauração de uma demanda formalmente estruturada. O dever de colaborar atende, por definição, à finalidade jurisdicional de viabilizar o exercício da função jurisdicional e pode, inclusive, ser exigido de ofício. O que não se mostra aceitável, contudo, é a completa ausência de um procedimento mínimo, como se o dever de colaboração fosse uma premissa indiscutível, imune a questionamentos e destituída de qualquer possibilidade de defesa.

O que soa ainda mais difícil de compreender é admitir que a execução das astreintes impostas a esse terceiro (impostas para compelir ao cumprimento de um dever que não foi objeto de contraditório) - isto é, a execução de um crédito de natureza pecuniária, apto a sujeitá-lo a medidas de expropriação judicial - possa ocorrer sem a observância de um regime próprio que lhe é inerente. Nem o direito que a precede, e nem ela mesma gozam de um procedimento que legitime os atos judiciais da forma como vem sendo realizados. Ainda que a multa tenha sido fixada de ofício pelo magistrado, a titularidade do crédito pecuniário decorrente do incumprimento da referida decisão, não é do juízo, mas do ente público beneficiário deste crédito (afinal, quem o bem protegido é o exercício da justiça), o que conduz, inevitavelmente, à lógica da execução fiscal. A cobrança desse crédito - nascido de uma técnica processual - deveria, portanto, ser promovida pelo Fisco, mediante a instauração de um processo executivo regularmente aparelhado, com todas as garantias que lhe são próprias (e não pode meio de medidas típicas e atípicas sem contraditório e sem procedimento específico). Trata-se, em última análise, de uma execução de crédito pecuniário e cujo rito, típico, é previsto na legislação processual.

Esse aspecto torna ainda mais evidente a incongruência do modelo atual. Não se trata apenas de discutir a legitimidade da fixação da multa, mas de reconhecer que a sua exigibilidade pressupõe um percurso procedimental relativo ao direito/dever de colaboração que não pode ser suprimido, ainda que posteriormente ao início da execução. Não é demais lembrar que o disposto no § 3º do art. 537 do CPC constante nas regras de cumprimento de sentença de obrigação de fazer e não fazer é sim de aplicação subsidiária, e nele consta que na execução do crédito das astreintes o levantamento do valor da multa depende do reconhecimento definitivo (transito em julgado) da obrigação que lhe dá suporte, afinal, como sabemos, é crédito nascido no processo. Em outras palavras, o crédito decorrente das astreintes somente pode ser expropriado após a estabilização do dever de colaboração que o fundamenta - o que impõe, necessariamente, a existência de um espaço processual, ainda que sob a forma de incidente, para que esse dever seja discutido à luz do devido processo.

E a situação se agrava quando se constata que não há apenas uma lacuna dogmática sobre o tema, mas também uma preocupante oscilação jurisprudencial. Isso se evidencia, sobretudo, nos casos em que a astreinte é utilizada no processo penal, ambiente em que a técnica de coerção para compelir terceiros à colaboração tem sido empregada com maior frequência sem a mesma experiência dos processos cíveis aonde, bem ou mal, a técnica é muito utilizada nos moldes do art. 537 para compelir o cumprimento da prestação de fazer e não fazer. Nesses contextos do processo penal, a multa surge como resposta quase automática ao descumprimento da ordem judicial, frequentemente sem que se problematize, com o cuidado necessário, a própria existência, a extensão ou os limites do dever de colaboração pressuposto.

Talvez aqui caiba retomar, com inteira pertinência, a máxima que inspira este texto: só sei que nada sei. Não como gesto de ceticismo ou de desconfiança em relação à autoridade judicial, mas como lembrança de que mesmo aquilo que se apresenta como evidente pode - e deve - comportar espaços de cognição, de reavaliação e de amadurecimento institucional. O problema não está na coerção em si, mas na crença de que ela dispense o percurso reflexivo que a legitima e, em seguida, o percurso que autoriza a sua efetivação por meio das técnicas de sub-rogação.

Quando o processo deixa de admitir a dúvida como etapa necessária e passa a tratar a ordem judicial como premissa infalível, fecha-se à possibilidade de correção, de ajuste e de crescimento - exatamente no ponto em que o devido processo deveria atuar com maior intensidade.