Concurso de miss: Propriedade intelectual e limitação exemplificativa

(1) Introdução

O STJ¹ dirimiu um caso peculiar que contemplava um debate sobre (a) o uso não autorizado de marca; (b) a originalidade em um banco de dados e (c) a alegada violação de direitos autorais. Como é frequente ocorrer em casos mais polêmicos, a síntese normativa foi alcançada por uma apertada maioria (3x2) da turma de Direito Privado. Na conclusão do julgamento, compreendeu-se não ter havido ato ilícito da Universo Online (UOL - ré-recorrente) contra a FPF - Federação Paulista de Futebol (autora-recorrida).

Os fatos da causa tidos incontroversos eram os seguintes: (i) A FPF lançou um concurso com jovens mulheres em que havia a interface com os clubes futebolísticos de sua predileção; (ii) era possível aos torcedores elegerem as modelos de sua discricionariedade estética, durante a ocorrência dos jogos (arquitetura interativa); (iii) a vencedora receberia R$10 mil reais e (iv) a UOL reproduziu, divulgou e transmitiu as imagens das candidatas, bem como citou a origem do concurso como “Gata do Paulistão 2011”² em reportagem exibida em seu sítio eletrônico.

(2) Contexto crítico

A narrada polêmica do julgado, entretanto, não alcançou o tema da originalidade. Ambas as correntes dos votos compreenderam haver originalidade na “obra” de titularidade da FPF, que constituiu o objeto da demanda.

É curioso que um certame que tem como objetivo comparar a estética feminina possa ser tido como original³. Se a eficácia populista-machista⁴ de tal campanha pode ser mensurada pela chamada “economia da atenção”; de outro lado, a exibição da figura feminina desnuda (ou semi) em mídias abertas é algo bastante vetusto. Reminiscências sobre tal técnica clichê remonta à 1923 com o concurso “A mais bela do Brasil”, tido como o primeiro concurso de beleza do Brasil⁵. Logo depois, na década de 1950, tem início o famoso concurso de “Miss Brasil”⁶. Já em um recorte mais próximo aos tempos atuais, pode-se citar a “atração de clientela” nos programas televisivos, tais como o Cocktail⁷, da rede televisiva SBT, nos anos 90’.

O que o STJ compreendeu como original, todavia, não foi o conceito do certame com tais características, mas a escolha específica das modelos e de sua associação com os clubes de futebol. Parece aos autores deste texto que o STJ seguiu, dogmaticamente, o enunciado de súmula de número 7, ao menos para não adentrar ao mérito do requisito meritório-qualitativo de eventual proteção pelo sistema do direito de autor.

(3) Da primeira polêmica no julgado - o uso não autorizado da obra

O entendimento que prevaleceu no STJ foi o de que o uso não autorizado da “obra” da FPF foi legítimo, já que cuidou de mero insumo para uma notícia da UOL que, por sua vez, atribuiu o devido crédito da autoria do concurso⁸. 

De outro lado, a posição minoritária compreendeu que a citação da “autoria” não era o suficiente para afastar a ilicitude, já que teria havido a atração do “tráfego de usuários” na página da UOL, “com incontroverso objetivo de lucro”⁹. Ou seja, a perda da unicidade de exibição da “obra” teria dissipado o magnetismo que seria atribuído ao autor FPF.

Entretanto, na análise da “matéria” havida pela UOL, nota-se que os elementos estéticos dos quatro parágrafos de texto eram eminentemente descritivos. Ou seja, apenas ao empregar uma perspectiva generosa do que constitua originalidade é que se reconhece a presença do requisito legal - tanto na obra primígena (o banco de dados contemplando fotos em poses do tipo pin-up), quanto na ulterior (a reprodução com a notícia descritiva).

(4) Da segunda polêmica no julgado - o empenho não autorizado da marca

O segundo foco de divergência constituiu a menção pela UOL da marca nominativa registrada (902.189.344) da FPF. A notícia da UOL citava a marca, bem como dava o link para o site do concurso organizado pela FPF.

Nesse ponto, o voto da posição vencida compreendeu que o mero uso não autorizado da marca alheia seria suficiente para constituir a ilicitude, e gerar a presunção automática dos danos sofridos. 

Contudo, nesse tópico, correta foi a posição majoritária que melhor interpretou o direito de citação (art. 132, IV, da lei 9.279/1996)¹⁰, além do próprio princípio da especialidade que delimita a incidência da exclusividade. Apenas para as finalidades de exposição cultural, educacional, competição ou organização de concursos é que terceiros estariam precatados da utência do mesmo sinal.

Não há barreira proprietária apta a proibir a imprensa de citar uma marca em uma notícia, pois tal decorre da própria liberdade de expressão (art. 5º, IX da CRFB) e comunicação (art. 220 da CRFB).

(5) Da terceira polêmica no julgado - limites não exaustivos

O derradeiro contraste de entendimentos no julgado do STJ versou sobre a natureza jurídica do rol de limitações aos direitos de propriedade intelectual. Para a posição que prevaleceu no caso concreto, as exclusividades derivadas dos direitos intelectuais são excepcionais, tratando-se a liberdade de premissa maior¹¹ da ordenação pátria.

De outro lado, para a posição minoritária no feito, qualquer constrição aos direitos autorais - que têm natureza fundamental (art. 5º, XXVII, da CRFB) - é que deveria ser interpretada restritivamente¹². Essa posição é acompanhada na doutrina por jurista fundamental ao estudo dos direitos autorais¹³.

Sem prejuízo, no caso concreto, entende-se como correta a posição vencedora no julgamento¹⁴, já que a questão de o rol legal ser cerrado vs. aberto não advém da singela (ainda que extremamente relevante) previsão constitucional dos direitos. Fato é que tanto o direito de autor, quanto a liberdade de expressão e os direitos culturais (art. 215 da CRFB) encontram esteio constitucional.

O que justifica a natureza cerrada dos poderes do titular, é a essência exemplificativa da liberdade dos não-titulares cuida da natureza liberal, e não absolutista, do Estado Democrático de Direito no Brasil. A interdição às liberdades culturais é que cuida de exceção temporária, contextual e funcional à ótica promocional de estímulo aos direitos intelectuais¹⁵.

Por sinal, o precedente ora discutido do STJ fez remissão ao caso-líder do próprio Tribunal da Cidadania¹⁶, no qual a ora prolatora do voto divergente havia concordado com a natureza não-exaustiva do rol das limitações na lei de direitos autorais. Fez bem o STJ ao manter seu clássico entendimento pro-libertatis.

(6) Conclusões

Concursos de “miss” são um grande clichê da objetificação corporal das mulheres. A associação entre a sensualidade feminina e o futebol masculino parece incompatível com qualquer noção dogmática/zetética/pragmática do conceito de originalidade¹⁷. Cuida-se de temática mais demodê do que a banal utilização publicitária¹⁸ de “conjugação” entre futebol e bebidas alcoólicas; ou entre o simbolismo havido na narrativa comercial sobre potências de veículos automotores e a masculinidade. Aqui, andou mal o STJ ao ser excessivamente generoso com o preenchimento do requisito da originalidade nas criações estéticas.

Por sua vez, se a discussão versasse sobre os direitos de imagem das modelos, utilizados sem autorização por terceiros distintos do licenciado; então, é possível que (i) o resultado do julgamento fosse direcionado ao prestígio e predomínio aos valores da personalidade (art. 20 do CC/02) e, portanto, (ii) em restrição aos interesses do veículo de imprensa.

Entretanto, o caso concreto cuidou do uso não autorizado de “obra” e de citação de marca alheia, por sujeito de direito que não disputa mercado com a Federação Paulista de Futebol. Nessa toada, aliás, o STJ tem farta produção pretoriana no sentido de que fora do eixo competitivo, prevalecem as liberdades de iniciativa em seu máximo fulgor¹⁹. Assim, foi feliz o sodalício ao não contrair ou reprimir o discurso da UOL, ainda que com evidente finalidade lucrativa.

Finalmente, no que cuida da natureza do rol das liberdades dos não titulares de direitos intelectuais, acertou o Tribunal da Cidadania ao ratificar o entendimento de que a lista legal é exemplificativa. Tal como ocorre aos direitos reais clássicos, é da natureza taxativa o rol das faculdades do proprietário; enquanto é de índole aberta o rol das liberdades dos não proprietários. 

O equilíbrio entre os diversos núcleos de interesses que orbitam dos direitos intelectuais não pode gerar a censura dos não-titulares. Assim o é em um Estado Democrático de Direito.

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1 STJ, 3ª Turma, Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, REsp 2.143.010/SP, DJ 11.06.2025.

2 Para acessar a notícia, vide https://uolesporte.blogosfera.uol.com.br/2011/02/01/concurso-de-musas-do-paulistao-reune-fas-de-ronaldo-e-psicologa/.

3 “Se centena de belas formas de mulheres aparecerem agora, não vou me surpreender.” WHITMAN, Walter. Folhas de Relva. Traduzido por Bruno Gambarotto. São Paulo: Hedra, 2011, p. 135.

4 “Assim também o mais medíocre dos homens julga-se um semideus diante das mulheres.” BEAUVOIR, Simone. O segundo sexo: fatos e mitos. Tradução Sérgio Milliet. 5ª ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2019, p. 21.

5 Disponível em: https://g1.globo.com/sp/santos-regiao/noticia/2023/04/09/primeiro-concurso-de-beleza-do-pais-vencido-completa-100-anos-fotos.ghtml, última visualização em 20/01/2025.

6 FERRAZ, José Ricardo. Ninguém nasce bela, torna-se bela. “Miss Brasil”: beleza e gênero (1950 – 1980). Revista Transversos. “Dossiê: O Corpo na História e a História do Corpo”. Rio de Janeiro, Vol. 05, nº. 05, pp. 74-85, Ano 02. dez. 2015. Disponível em: . ISSN 2179-7528. DOI: 10.12957/transversos.2015.19798.

7 Nem mesmo o humor afiado do mestre de cerimônias/apresentador Luis Carlos d’Ugo Miele outorgava originalidade ao programa.

8 “No caso em exame, extrai-se da moldura fática do acórdão recorrido, na parte não contrariada pela versão dos votos vencedores, que o uso da base de dados do concurso promovido pela recorrida envolveu criação intelectual, pois ocorreu em contexto em que houve notícia com referência à autoria do concurso, o que evidencia que a reprodução parcial da base de dados não foi o objetivo principal da veiculação questionada.” Voto da posição vencedora do Min. Ricardo Villas Bôas Cueva.

9 “Em segundo, porque, pertencendo exclusivamente ao respectivo titular o direito de utilização econômica de sua obra, o uso da base de dados feita pelo recorrente, com incontroverso objetivo de lucro – uma vez que o tráfego em seu site constitui uma das formas de auferição de receitas –, configura situação apta a ensejar prejuízo injustificado aos legítimos interesses econômicos do autor, sobretudo diante do desvio de usuários causado pela prática adotada.” Voto da posição vencida da Min. Fátima Nancy Andrighi.

10 “Tradicional na formulação dos direitos autorais, o rol dos usos permissíveis constituem limitações à exclusividade atribuída ao titular, com vistas aos interesses da concorrência, do consumidor, ou da liberdade de palavra.” BARBOSA, Denis Borges. Conteúdo e limites do direito de marca registrada. 2002, p. 3. Disponível em https://www.dbba.com.br/wp-content/uploads/conteudo-e-limites-do-direito-de-marca-registrada-2002.pdf 

11 “Cabe, ainda, registrar que, segundo o entendimento desta Corte, o rol do art. 46 da Lei nº 9.610/1998 é meramente exemplificativo e passível de interpretação extensiva, o que decorre de uma leitura constitucional e internacional dos limites do direito de autor.” Voto da posição vencedora do Min. Ricardo Villas Bôas Cueva.

12 “Além disso, é necessário recordar que, por se tratar de limitação a direito fundamental (art. 5º, XXVII, da CF/88), a interpretação das hipóteses que versem sobre uso não autorizado de criação intelectual deve orientar-se restritivamente, conforme jurisprudência do STJ. Nesse sentido, a título ilustrativo: REsp 1.959.824/SP (Primeira Seção, DJe 5/4/2023) e REsp 1.854.842/CE (Terceira Turma, DJe 4/6/2020).” Voto vencido da Min. Fátima Nancy Andrighi.

13 Suscitando que o exercício do direito patrimonial por terceiros, que não o autor, é que seria algo “restrito e limitado” vide CHINELLATO, Silmara Juny de Abreu. Direito de Autor e Direitos da Personalidade: reflexões à luz do Código Civil. Tese de Titularidade Aprovada junto ao Departamento de Direito Civil da Faculdade de Direito Largo São Francisco, São Paulo, 2008, p.104.

14 Já se teve a oportunidade de defender que todos os róis de limitação aos direitos de propriedade intelectual são exemplificativos: BARBOSA, Pedro Marcos Nunes & BARBOSA, Dênis Borges. Código da Propriedade Industrial Conforme os Tribunais. 2ª Edição, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2025, p. 591; BARBOSA, Dênis Borges. Questões Fundamentais de Direito de Autor. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013, p. 580.

15 ASCARELLI, Tullio. Teoria della concorrenza e dei Beni immateriali. 3a Edição, Milão: Editore Dott A. Giuffré, 1960, p. 29.

16 STJ, 3ª Turma, Min. Paulo de Tarso Sanseverino, REsp 964.404/ES, J. 15.03.2011.

17 Sobre a erosão a tal filtro, permita-se remissão a BARBOSA, Pedro Marcos Nunes. Originalidade em Crise. Belo Horizonte: Revista do IBDCIVIL, volume 15, jan/março 2018, acessível em https://rbdcivil.ibdcivil.org.br/rbdc/article/view/204 .

18 Sobre ilusões (por vezes estimuladas pela publicidade) aos “homens lights” e o zeitgeist, vale a lição do membro da Academia Brasileira de Filosofia: “Um produto de seu tempo. Uma época em que a comida não tem calorias, o café não tem cafeína, a manteiga não tem gordura, o açúcar não tem glicose e o homem não tem substância ou conteúdo.” NOLASCO, Sócrates Alvares. O primeiro sexo e Outras Mentiras Sobre o Segundo. Rio de Janeiro: Best Seller, 2006, p. 21.

19 Permita-se, neste ponto, remissão à BARBOSA, Pedro Marcos Nunes. Curso de Concorrência Desleal. 2ª Edição, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2024, p. 307 e seguintes.