O caráter eminentemente sancionatório da lei de improbidade administrativa

No art. 37, §4º da Constituição Federal de 1988, o constituinte originário previu o tratamento a ser conferido às condutas ímprobas, delimitando, inclusive, as sanções para os agentes que cometessem atos de desonestidade. Tal disposição posicionou a improbidade administrativa como uma temática de elevada gravidade e fundamental importância para o Estado Democrático de Direito, uma vez que o agir ímprobo gera impactos restritivos em diversas searas, incluindo direitos fundamentais como os direitos políticos.

A previsão constitucional da improbidade administrativa demonstra que o Estado detém a responsabilidade de tutelar os interesses da sociedade, impondo aos cidadãos o dever de respeitar as normas e o poder soberano por meio do ius puniendi estatal, princípio este que também se manifesta na LIA - lei de improbidade administrativa.

Para facilitar a compreensão do caráter sancionatório da improbidade administrativa, é útil ter em mente que o legislador, ao criar a lei 8.429/1992, buscou oferecer uma resposta não encarceradora para o fenômeno da corrupção.

Nesse sentido, o §4º do art. 37 da Constituição estabelece uma prerrogativa estatal de punir aqueles que agem de forma desonesta perante a coisa pública, refletindo um dever geral de probidade imposto a todos, sob pena de sofrerem as sanções legalmente previstas, de modo análogo ao que ocorre no Direito Penal.

Diante de tais elementos, torna-se necessário aprofundar a raiz da punibilidade pretendida pela LIA. A aplicação das sanções previstas no art. 12 da lei 8.429/1992 acaba por restringir direitos fundamentais de diversas categorias. Em razão de tais restrições serem objeto de estudo de princípios caros à área penal, a LIA deve ser interpretada sob uma ótica que reconheça seu forte caráter punitivo.

Nessa linha de pensamento, Fernando Gaspar Neisser (2019, p. 231) conclui que a lei 8.429/1992 possui raízes penais em sua essência¹:

“Ante o diagnóstico proposto, a conclusão é inevitável. Excetuadas as diferenças - menos relevantes do que se poderia supor -, como o foro em que tramita, as regras processuais utilizadas e a ausência da pena de restrição da liberdade, crime e improbidade são fenômenos jurídicos impressionantemente próximos.”

O autor fundamenta sua posição a partir de uma análise da natureza dos injustos discutidos na LIA, da modalidade e finalidade das penas impostas, bem como do estigma social produzido pela condenação por improbidade administrativa:

“à natureza dos injustos debatidos, ao menos sob uma perspectiva formal, a única que permite a devida avaliação, há correspondência com tipos penais que incidem sobre as mesmas condutas.

(...) Quando se lança aos olhos das modalidades de penas impostas, chega-se à mesma conclusão (...) encontram paridade nas sanções criminais positivadas no Brasil.

Se o foco recai sobre as finalidades buscadas pela aplicação das penas, tendo por pano de fundo um conceito material de delito, do mesmo modo o desfecho pende para o Direito Penal. As sanções na improbidade administrativa visam eminentemente a punir (...) Há um caráter inegável de retribuição, de causar mal a quem agiu em desconformidade com o Direito.

(...) Por fim, ao abordar o tema sob a perspectiva do estigma causado a quem sofre a condenação, percebe-se intensa similitude com a carga simbólica que acompanha a punição criminal. Aos olhos da sociedade - e possivelmente dos próprios acusados - crime e improbidade são termos que refletem um nível de opróbrio semelhante, se não igual (NEISSER, 2019, p. 230)”

Nessa visão, conclui-se que as sanções oriundas da lei de improbidade possuem uma natureza complexa, porém com forte apelo ao caráter penal, “uma vez que as sanções têm cunho punitivo, traduzindo a repressão a condutas reputadas como dotadas da mais elevada gravidade, que compreendem inclusive a indisponibilidade patrimonial” (JUSTEN FILHO, 2016, p. 938).

Ademais, como já mencionado, as sanções da LIA atingem direitos fundamentais. Não se pode esquecer que, em decorrência de seu caráter puramente sancionatório, uma condenação por improbidade administrativa acarreta a inelegibilidade por oito anos, conforme a LC 64/1990.

Tal sanção atinge o ius honorum (direito de ser votado), insculpido no Título II, Capítulo IV, da Constituição Federal. Sobre isso, Fernando Neisser (2019, p. 207) relata:

“Nada obstante este fato e coerente com a lógica que informa a compreensão dos fenômenos jurídicos neste trabalho - de que seus rótulos quanto muito indicam seu conteúdo, sem determina-los -, firma-se posição no sentido de que a inelegibilidade constituí inegável sanção. Mais do que isso, constitui sanção grave, vez que o direito de ser votado, conquanto menos amplo do que o direito de sufrágio, insere-se igualmente dentro do Título II da Constituição Federal, intitulado Dos Direitos e Garantias Fundamentais, em seu Capítulo IV - Dos Direitos Políticos. Tão grave a sanção que sua incidência fica restrita a casos limitados.”

É nítido, portanto, que as consequências da lei de improbidade administrativa possuem uma natureza eminentemente sancionatória, posto que impõem penalidades que restringem direitos fundamentais. A inelegibilidade decorrente de condenação por improbidade é uma sanção, pois está atrelada à prática de um ato ilícito, antijurídico e culpável.

Por outro lado, Fabio Medina Osório (2018)² entende que a Improbidade Administrativa é matéria do Direito Administrativo Sancionador, enquadrando o ilícito sob o foco do Direito Administrativo:

“Tão somente, repita-se, queremos ampliar o conceito, englobando também a perspectiva material do direito administrativo sancionador, que é um instrumento específico para tutelar os ilícitos tipicamente administrativos, aqueles que devem ser castigados pela Administração Pública ou pelo Poder Judiciário, não importa, mas que têm como figurante no polo passivo da agressão a Administração Pública.”

Mesmo ciente da interdisciplinaridade que permeia a improbidade, o autor assevera que o referido ilícito é objeto específico do direito administrativo, com sanções de natureza administrativa àqueles que incorrem nas condutas tipificadas na lei 8.429/1992:

“Logo se vê, com essas considerações, o grau de interdisciplinaridade que alcança os problemas relacionados à improbidade administrativa contemplada na LGIA. Essa característica central da patologia aqui examinada, não obstante sua importância, não inviabiliza o reconhecimento da natureza jurídica da improbidade, nem sua inserção num bloco preponderante de normas do sistema jurídico.

O ilícito da improbidade administrativa, desenhado na Constituição Federal, tem natureza administrativa, sendo administrativa suas sanções (OSÓRIO, 2018, p. 206)”

A lei 8.429/1992 possui, de fato, um caráter mais inclinado à repressão de condutas desonestas e ilícitas do que uma finalidade de proteção direta ao interesse público. Visa-se, primordialmente, rechaçar determinados comportamentos para que os cidadãos, cientes da ilicitude, abstenham-se de praticá-los, o que se assemelha à lógica preventiva do Direito Penal.

Para a proteção da coisa pública e da coletividade de modo geral, existem outros instrumentos jurídicos com natureza eminentemente protetiva, como a ação civil pública (lei 7.347/1985) e a ação popular (lei 4.717/1965). Estes, sim, possuem a função precípua de proteger a sociedade contra atos lesivos e, consequentemente, reparar eventuais danos.

A lei de improbidade administrativa, por sua vez, foi concebida com uma finalidade distinta: punir o agente desonesto.

Embora o autor deste artigo interprete que a improbidade administrativa se inclina a um ius puniendi de matriz penal, a reforma promovida pela lei 14.230/21 pacificou a questão no plano legislativo, ao prever expressamente o caráter administrativo-sancionatório da ação de improbidade, conforme se observa nos arts. 1º, §4º, e 17-D:

Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta lei.

§4º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador. (Incluído pela lei 14.230, de 2021)

Art. 17-D. A ação por improbidade administrativa é repressiva, de caráter sancionatório, destinada à aplicação de sanções de caráter pessoal previstas nesta lei, e não constitui ação civil, vedado seu ajuizamento para o controle de legalidade de políticas públicas e para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.

Em suma, a jornada da lei de improbidade administrativa revela uma tensão intrínseca entre sua alma punitiva e seu corpo formalmente administrativo. As sanções, parcialmente análogas às penas criminais em sua capacidade de restringir direitos fundamentais e gerar estigma, sempre alimentaram o debate sobre sua verdadeira natureza sancionatória.

Contudo, a reforma de 2021, ao positivar a aplicação dos princípios do Direito Administrativo Sancionador, representou uma decisão legislativa categórica. Com isso, embora a LIA continue a operar com a gravidade de um instrumento de repressão-sancionatório, seu enquadramento jurídico foi definitivamente selado no campo do direito administrativo, consolidando um microssistema punitivo de índole administrativa no ordenamento brasileiro.

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1 NEISSER, Fernando Gaspar. Dolo e Culpa na corrupção política: improbidade e imputação subjetiva. Belo Horizonte: Fórum, 2019. 331 p.

2 OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da improbidade administrativa: má gestão pública - corrupção - ineficiência. 4. ed. São Paulo: Thomson Reuters, 2018. 441 p.