“Quod non est perfectum, non est”: Arrematação a prazo, adjudicação superveniente e a inexistência de direito antes da perfeição do ato expropriatório

1. A expressão latina que intitula este texto - quod non est perfectum, non est - pode ser traduzida de forma bastante direta: “o que não está perfeito, não é” e tem uma aplicação muito adequada no plano jurídico especialmente para o objeto destas simples notas: em que momento se torna perfeita a arrematação realizada num leilão judicial. 

2. Enfim, fui recentemente consultado para emitir parecer em um caso que traduz com bastante clareza essa problemática. A questão envolvia uma discussão entre uma arrematação a prazo, realizada nos termos do art. 895 do CPC, e a adjudicação do mesmo bem por um parente do executado. De um lado, portanto, havia um arrematante vencedor do leilão, que até já havia quitado integralmente, a prazo, as parcelas ajustadas para aquisição do imóvel por 50% do valor da avaliação, como permite o Código. De outro, um filho do executado que havia exercido superveniente o direito de adjudicação (art. 876, §5º), pelo valor integral da avaliação judicial do bem, com o detalhe importante de que isso foi feito antes da assinatura do auto de arrematação pelo juiz.

3. O ponto central era simples de identificar, mas juridicamente delicado: saber se, diante do adimplemento integral das parcelas assumidas pelo arrematante, já se poderia falar em direito adquirido à aquisição do bem, ou se, ao contrário, a ausência de aperfeiçoamento formal do ato ainda mantinha aberta a possibilidade de incidência de outros mecanismos expropriatórios capazes de impedir a concretização da arrematação.

4. Essa indagação, embora situada em um contexto processual bastante específico, remete a uma distinção conceitual antiga, mas extremamente útil: a diferença entre potência e ato. 

5. Há situações que já estão em curso, que revelam uma tendência concreta de realização, mas que ainda não se consumaram - estão em potência. Outras, por sua vez, já se apresentam completas, formadas, dotadas de todos os elementos necessários à produção de seus efeitos - são atos. Entre esses dois momentos há um intervalo que não pode ser ignorado, sob pena de se atribuir efeitos jurídicos a algo que ainda não se tornou, juridicamente, aquilo que aparenta ser.

6. Essa distinção, que remonta a Aristóteles e que distingue o ser daquilo que pode vir a ser, é extremamente útil aqui. O CPC permite, com absoluta tranquilidade, que se demonstre que um ser não é aquilo que pretender ser enquanto não se perfectibilizam todas as condições exigidas para que ele seja. A semente ainda não é a árvore que pretende ser. Trata-se de uma análise relacional: não se nega que algo exista em formação, nem que produza determinados efeitos enquanto realidade em curso, mas isso não autoriza qualificá-lo como aquilo que ele ainda não é. Valendo-me ainda do famoso princípio lógico e metafísico do filósofo grego Parmênides de Eleia: "o ser é e não pode não ser, e o não ser não é e não pode ser de maneira alguma".

7. Um exemplo simples ajuda a esclarecer a abstração do que se disse acima. 

8. O prazo para contestar só passa a existir quando se perfectibiliza o marco inicial previsto no art. 231 do CPC. Antes da juntada do aviso de recebimento ou do mandado cumprido aos autos, pode até ter havido a prática do ato de comunicação, mas o prazo, enquanto tal, ainda não começou a correr. Ele está, por assim dizer, em potência. É apenas com a ocorrência do marco legal que ele se perfectibiliza e passa a existir como prazo juridicamente operante.

9. A ideia de potência só faz sentido em uma perspectiva relacional: há um ponto de partida e um ponto de chegada para dizer que há uma situação em potencia e uma em ato. 

10. Algo está em potência apenas em relação àquilo que pode vir a ser, mas ainda não é. 

11. No exemplo dado, antes da perfectibilização do marco inicial do prazo, não há prazo em curso. Ainda que o auxiliar da justiça já tenha iniciado o procedimento material destinado à juntada da comunicação aos autos, esse iter não basta, por si só, para fazer nascer o ato processual em sua existência jurídica. A juntada somente se considera aperfeiçoada quando efetivamente realizada nos autos. Até esse momento, não há ainda prazo para contestar em curso, mas apenas a presença de pressupostos quase integralmente formados que, uma vez completados, farão surgir o prazo. O que existe, portanto, não é o prazo já instaurado, mas a iminência jurídica de sua constituição.

12. Um outro exemplo ajuda a esclarecer ainda mais. 

13. Imagine um contrato integralmente redigido, com todas as cláusulas definidas, e que foi assinado por uma das partes, mas ainda não pela outra. Há, sem dúvida, uma situação em potência considerando como ato a ser alcançado o contrato como ato jurídico perfeito e acabado: os elementos estão postos, há uma direção clara de conclusão, e inclusive podem surgir deveres laterais de conduta, como aqueles decorrentes da boa-fé. Há um direito expectado à conclusão do contrato, mas que ainda não foi alcançado. Nada disso é desprezado pelo direito obviamente. Certamente que a boa-fé protege o direito expectado, mas ainda não se pode falar em contrato perfectibilizado. O contrato, enquanto tal, ainda não se formou, ainda que existam responsabilidades decorrentes e inerentes a esta fase pré-contratual.

14. Essa precisão é essencial para evitar um equívoco bastante comum: o de tratar como já existente - e, portanto, apto a produzir todos os seus efeitos - algo que ainda se encontra em fase de formação.

15. É justamente nesse espaço - entre a formação e a consumação do ato - que se insere o problema aqui examinado. A aparência de conclusão, sobretudo quando acompanhada de adimplemento econômico relevante, pode induzir à ideia de que o direito já se consolidou. Mas, como se verá, no regime jurídico da arrematação, a perfeição do ato não se presume nem se antecipa: ela depende de um marco formal específico, sem o qual não se pode falar, ainda, em direito adquirido.

16. Firme nesta premissa retomamos o caso que deu origem a consulta. A colisão entre a arrematação a prazo, fundada no art. 895 do CPC, e o exercício superveniente do direito de adjudicação, nos termos do art. 876, §5º.

17. A questão, em síntese, pode ser assim delineada: um interessado apresentou proposta de arrematação a prazo no segundo leilão, oferecendo valor correspondente a 50% da avaliação, com pagamento parcelado nos moldes legais. As parcelas foram sendo regularmente quitadas, mediante depósitos judiciais que foram se acumulando até formar o valor integral. Contudo, ao final do ultimo pagamento da parcela, mas antes da assinatura do auto de arrematação pelo juiz, um familiar do executado exerceu o direito de adjudicação, depositando à vista o valor integral da avaliação do bem.

18. Relembro o detalhe importante: no momento em que se deu o depósito em dinheiro ainda não havia sido assinado o auto de arrematação pelo juiz.

19. Surgiu, então, o conflito: de um lado, o arrematante passou a sustentar que houve “adimplemento substancial e que a assinatura judicial seria mera formalidade”, razão pela qual seu direito deveria prevalecer; de outro, o adjudicante afirmava “que o negócio jurídico não teria se aperfeiçoado, à luz do art. 903 do CPC, sendo válida e preferencial a adjudicação”.

20. A resposta, como se verá, exige compreender a natureza jurídica dos atos expropriatórios e, sobretudo, o momento de sua perfeição. Passemos a enfrentar o problema.

21. Em primeiro lugar é de se lembrar que a arrematação é um ato complexo que, no plano subjetivo, depende de duas manifestações de vontade para se concretizar como ato jurídico perfeito e acabado. Não basta apenas ao arrematante manifestar concretamente seu desejo de arrematar o bem ofertado em leilão (bem este que é administrado pelo Estado e submetido à expropriação forçada). Ela depende também da aquiescência final do Estado que, por expressa dicção legal, e por absoluta segurança jurídica, se dá quando o juiz assina o auto de arrematação completando as assinaturas do arrematante e, quando for o caso, do leiloeiro.¹

22. O art. 903 do CPC é categórico ao afirmar que “a arrematação será considerada perfeita, acabada e irretratável” com a assinatura do auto pelo juiz, pelo leiloeiro e pelo arrematante. Antes dessa concretização, há apenas uma situação jurídica em formação - uma expectativa juridicamente qualificada, uma situação em potência muito próxima, mas ainda não consolidada apta a produzir o efeito de aquisição da propriedade do bem.

23. O sistema não atribui eficácia plena ao ato antes de sua formalização judicial porque a arrematação não é apenas um negócio entre particulares: ela é para o executado um ato de expropriação estatal, e para o arrematante um negócio jurídico público que depende da chancela final do Estado - juiz para produzir efeitos definitivos.

24. Nesse sentido, ainda que o arrematante tenha cumprido as condições da proposta - inclusive pagando integralmente o preço, ainda que parceladamente -, não se pode afirmar que o ato esteja consumado antes da assinatura do auto pelo estado juiz. O negócio jurídico público firmado entre o terceiro e o arrematante não se aperfeiçoa enquanto o auto de arrematação não é assinado pelo juiz. O cumprimento das prestações não substitui o requisito formal que confere existência jurídica plena ao ato expropriatório.

25. A situação se torna ainda mais sensível quando se trata de arrematação a prazo, embora no caso concreto já tinham sido integralmente pagas as prestações pensais. O art. 895 do CPC permite a aquisição parcelada do bem, mas o faz mediante um regime jurídico próprio, marcado por condições e garantias específicas.

26. A proposta de arrematação a prazo prevista no CPC é um modelo excepcional, que flexibiliza a forma de pagamento, mas não altera a natureza jurídica da arrematação como ato dependente de aperfeiçoamento formal.

27. Por outro lado, na perspectiva do filho do executado, tem-se que a adjudicação, por sua vez, ocupa posição de destaque no sistema dos atos expropriatórios da execução. Prevista no art. 876 do CPC, ela permite que o exequente - ou, em hipóteses legais, terceiros legitimados - adquira o bem penhorado desde que o seja pelo valor da avaliação.

28. § 5º do referido dispositivo amplia o espectro de legitimados para o exercício do direito em questão, admitindo que determinadas pessoas - notadamente familiares do executado - possam exercê-lo, desde que observadas as condições legais. 

29. Trata-se de solução que remonta diretamente com a antiga disciplina da remição de bens prevista no CPC de 1973 (art. 787, em sua redação original), na qual se conferia ao cônjuge, aos descendentes e aos ascendentes do devedor a faculdade de remir os bens penhorados ou arrecadados, mediante depósito do preço por que tivessem sido alienados ou adjudicados.

30. Observe-se que naquele regime, o exercício desse direito ocorria em momento posterior à arrematação ou ao pedido de adjudicação, devendo ser realizado no exíguo prazo de 24 horas que mediava entre a realização do ato expropriatório e a assinatura do respectivo auto (art. 788).

31. Ainda assim, é fundamental perceber que, embora cronologicamente posterior à arrematação ou à adjudicação, a remição se colocava juridicamente antes da perfectibilização desses atos, pois o auto - elemento formal de sua constituição - ainda não havia sido lavrado. Em outras palavras, tratava-se de uma intervenção que, embora incidente após a realização material do ato, ainda operava no plano da sua formação jurídica, impedindo a sua consolidação.

32. Com a reforma introduzida pela lei 11.382/06, e a inserção do art. 685-A no CPC de 1973, houve uma relevante alteração nesse regime. O direito de adjudicação passou a ser exercido antes da realização do leilão, ampliando-se, inclusive, o rol de legitimados para abarcar, além do exequente, o credor com garantia real, os credores concorrentes e também o cônjuge, os descendentes e os ascendentes do executado (§ 2º). Nesse novo modelo, a atuação desses sujeitos deixa de ter caráter residual ou subsequente e passa a ser preferencial e se inserir em momento anterior à expropriação pública, prevenindo a própria realização da hasta.

33. Apesar dessa mudança topológica - de um momento posterior para um momento anterior ao leilão - há um elemento estrutural que permanece constante: em ambos os regimes, o ponto decisivo para a configuração do ato expropriatório é a lavratura do auto. Seja na remição, exercida no interstício de 24 horas entre a arrematação e a formalização do auto, seja na adjudicação antecipada prevista no art. 685-A, o que se observa é a existência de mecanismos que atuam na fase de formação do ato, impedindo que ele ingresse, de modo definitivo, no plano da existência jurídica. O auto, portanto, revela-se como o marco de consolidação do ato expropriatório, sendo precisamente antes de sua lavratura que esses direitos interferem, obstando a sua perfectibilização.

34. A sua alteração de técnica residual para preferencial tem, do ponto de vista funcional, uma virtude evidente: ela evita a intermediação do mercado e sem a necessidade de submeter o bem à lógica, por vezes imprevisível, demorada e normalmente depreciativa, dos leilões judiciais.

35. No caso analisado, a adjudicação se deu pelo valor integral da avaliação e mediante pagamento à vista. Isso significa que ela não apenas assegurou a satisfação imediata do crédito com a entrega do dinheiro advindo da adjudicação, como também preservou, em maior medida (pois a adjudicação é pelo valor da avaliação), o patrimônio do executado (art. 805), evitando a alienação por valor inferior (50% no caso da arrematação).

36. O argumento central do arrematante repousa na ideia de adimplemento substancial e na suposta irrelevância da assinatura judicial. No entanto, essa construção não se sustenta à luz do regime jurídico da arrematação.

37. A teoria do adimplemento substancial, oriunda do Direito Contratual, não pode ser transposta de forma automática para o âmbito dos atos expropriatórios. Aqui, não se trata de preservar a utilidade econômica de um contrato entre particulares, mas de respeitar a estrutura normativa de um ato estatal que exige requisitos específicos para sua formação; ato que é a um só tempo uma técnica de expropriação do patrimônio do executado que deve se dar da forma menos onerosa possível (art. 805) e também um negócio jurídico público firmado entre estado e arrematante. Esses dois aspectos devem estar compatibilizados.

38. Sem a assinatura do auto, não há arrematação perfeita. E, sem arrematação perfeita, não há direito adquirido à propriedade do bem.

39. O arrematante, nesse contexto, possui uma posição jurídica relevante, mas ainda precária. Trata-se de uma expectativa legítima, que pode gerar efeitos - inclusive indenizatório a depender do caso, além da eventual restituição de valores pagos -, mas que não se equipara ao direito consolidado que emerge apenas com a perfeição do ato.

40. Diante desse cenário, a conclusão que se impôs foi a de que o direito do adjudicante deveria prevalecer.

41. Em primeiro lugar, porque a arrematação ainda não havia se aperfeiçoado nos termos do art. 903 do CPC. A ausência de assinatura do auto impede o reconhecimento de um ato perfeito e acabado.

42. Em segundo lugar, porque a adjudicação foi realizada de forma regular, por legitimado previsto em lei, com pagamento à vista e pelo valor integral da avaliação - circunstância que reforça sua adequação ao sistema e no prazo permitido.

43. Em terceiro lugar, porque a solução adotada atende de modo mais eficiente aos princípios que regem a execução, especialmente a efetividade e a menor onerosidade ao executado. A alienação por valor inferior, ainda que juridicamente possível em segundo leilão, não pode prevalecer quando há proposta mais vantajosa, apta a recompor integralmente o patrimônio expropriado.

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1 Art. 903. Qualquer que seja a modalidade de leilão, assinado o auto pelo juiz, pelo arrematante e pelo leiloeiro, a arrematação será considerada perfeita, acabada e irretratável, ainda que venham a ser julgados procedentes os embargos do executado ou a ação autônoma de que trata o § 4º deste artigo, assegurada a possibilidade de reparação pelos prejuízos sofridos.