Não é má-fé. É incentivo. E isso muda tudo

A litigância abusiva costuma ser tratada como um problema ético. Fala-se em má-fé, desvio de conduta, distorção do uso do Judiciário. E, de fato, esses elementos existem. Mas talvez essa leitura seja insuficiente. Porque, quando um comportamento se repete, se organiza e se sustenta ao longo do tempo, ele deixa de ser exceção. Passa a ser sistema. E sistemas não se explicam apenas por ética. Se explicam por incentivos.

Os dados do CNJ evidenciam um Judiciário operando em escala massiva, com milhões de novos processos todos os anos e um acervo que ultrapassa dezenas de milhões de casos em tramitação. Dentro desse universo, há padrões claros de repetição, concentração e previsibilidade em determinados tipos de demanda. Esse comportamento não surge de forma aleatória, ele responde a estímulos.

Sob essa perspectiva, a litigância abusiva pode ser compreendida como uma típica falha de mercado: Um ambiente em que os incentivos individuais conduzem a resultados coletivos ineficientes.

Da conduta ao incentivo: O deslocamento necessário

A leitura tradicional foca no indivíduo: O advogado que atua de forma abusiva, a parte que se beneficia indevidamente, a conduta que viola a boa-fé. Essa análise é relevante, mas limitada. Quando o mesmo padrão se replica em diferentes contextos, com diferentes atores, o foco precisa mudar. O problema não está apenas em quem pratica, mas nas condições que permitem, e, em alguns casos, estimulam essa prática.

Assimetria de risco, previsibilidade de ganho e moral hazard

Em muitos cenários, a litigância abusiva se sustenta porque a equação é favorável. O custo de ingresso é reduzido, o risco é limitado e a possibilidade de retorno, ainda que individualmente pequena, torna-se relevante quando escalada. Esse desequilíbrio cria um ambiente típico de moral hazard: O agente assume riscos elevados porque não internaliza plenamente os custos da sua conduta, os custos serão pagos por outros. A previsibilidade de determinados desfechos, especialmente em ambientes de alta padronização decisória, reforça esse comportamento. O processo deixa de ser um meio de solução de conflitos e passa a ser um mecanismo de captura de valor.

Intermediação e captura de demanda: A profissionalização do incentivo

Essa lógica ganha ainda mais força com a atuação de intermediários que operam na captação e organização de demandas. Plataformas digitais, assessorias e sites que prometem "facilitar" o acesso ao Judiciário criam uma ponte entre o potencial litigante e o processo judicial, muitas vezes sem o devido alinhamento sobre a natureza da demanda, seus riscos e sua legitimidade.

Não se trata de negar o acesso à justiça. Trata-se de reconhecer que, em determinados contextos, esse acesso passa a ser estruturado como modelo de negócio. A demanda deixa de surgir organicamente de um conflito e passa a ser estimulada, organizada e escalada. O processo, nesse cenário, não é apenas um meio, é o produto.

Esse tipo de intermediação intensifica a litigiosidade ao reduzir o custo de entrada, ampliar o alcance da captação e padronizar narrativas. O resultado é um aumento artificial de demandas, muitas vezes desvinculadas de uma análise individualizada da situação concreta. Quando há estrutura organizada de captação, padronização e escala, já não estamos diante apenas de desvios individuais, mas de um mercado funcionando.

Externalidades e impacto sistêmico

Essa dinâmica não afeta apenas as partes envolvidas. Ela gera externalidades negativas relevantes: Sobrecarga do Judiciário, diluição da atenção em demandas legítimas, aumento de custos operacionais e perda de qualidade decisória. O custo da litigância abusiva não é suportado apenas por quem a pratica, ele é distribuído por todo o sistema, impactando instituições, empresas e, em última instância, a própria sociedade.

Nesse contexto, o acesso à justiça, quando instrumentalizado, deixa de ser garantia e passa a ser vetor de distorção.

Resposta jurídica isolada não resolve problema estrutural

Diante desse cenário, respostas exclusivamente individuais, como condenações pontuais por má-fé ou indeferimentos específicos, tendem a ter alcance limitado. Elas tratam o caso, mas não alteram o incentivo. E, enquanto o incentivo permanece, o comportamento se reproduz.

Reequilibrar incentivos é o verdadeiro enfrentamento

O enfrentamento efetivo da litigância abusiva exige uma abordagem mais ampla. Passa por identificar padrões, qualificar a triagem das demandas, ajustar critérios decisórios e alinhar respostas institucionais. Em termos econômicos, trata-se de reduzir assimetrias, internalizar custos e reequilibrar os incentivos que hoje tornam esse modelo atrativo. Mais do que punir desvios, é necessário tornar o comportamento disfuncional.

Redesenho institucional: Além do ajuste de incentivos

Reequilibrar incentivos é necessário, mas não suficiente. Ajustar variáveis dentro de uma estrutura que permanece intacta é tratar o sintoma sem tocar na causa. O verdadeiro enfrentamento exige questionar o próprio arranjo institucional, o desenho dos procedimentos, a arquitetura do acesso, os mecanismos de triagem e a lógica que orienta a resposta judicial. Como observou Roberto Mangabeira Unger, instituições não são neutras: Elas cristalizam escolhas, distribuem poder e, quando não revisitadas, tendem a reproduzir as distorções que deveriam corrigir.

Pesquisa empírica recente ilustra bem esse ponto. Varella e Silva Jr. (Revista de Direito Administrativo, 2023) demonstraram que, embora o decreto 10.411/20 já preveja a avaliação do risco de judicialização nas análises de impacto regulatório da ANEEL, dos 194 relatórios examinados apenas 7 abordaram o tema, e sem metodologia uniforme. A norma existe. O arranjo institucional, porém, ainda não a absorveu.

Esse dado é revelador porque aponta exatamente onde o problema reside: Não na ausência de regras, mas na ausência de redesenho. Uma abordagem preventiva madura, em que reguladores antecipem riscos de judicialização antes de editar normas e não apenas reajam depois, exigiria não só previsão normativa, mas novos arranjos de cooperação entre agências e tribunais, metodologias consolidadas de avaliação de risco e uma cultura institucional orientada à antecipação. Essa é uma agenda possível. E ela precisa entrar no horizonte jurídico.

O papel do jurídico: Leitura, conexão e antecipação

Nesse contexto, o jurídico assume um papel que vai além da defesa. Cabe a ele identificar padrões, conectar dados, compreender a lógica por trás das demandas e atuar na origem do problema. Isso inclui influenciar o desenho de produtos, serviços e comunicações, reduzindo vulnerabilidades exploráveis e desalinhamentos que alimentam a litigiosidade.

No fim, tratar a litigância abusiva apenas como desvio ético é simplificar um fenômeno estrutural.

Quando há padrão, há estrutura. Quando há repetição, há incentivo. Quando há incentivo, há mercado.

E, enquanto esses elementos não forem enfrentados, o problema continuará sendo reproduzido, com novos atores, mas com a mesma lógica.