Penhora de faturamento na execução fiscal e o Tema 769 do STJ

Escrevo este artigo a partir da minha participação, no programa Rádio Decidendi, do STJ, no qual debatemos o Tema 769 dos recursos repetitivos. A 1ª Seção do STJ fixou importantes teses sobre a penhora de faturamento nas execuções fiscais, enfrentando questão recorrente na prática forense.

O precedente definiu quatro pontos centrais: Afastou a exigência de esgotamento absoluto das diligências para localização de bens; esclareceu a posição do faturamento na ordem do art. 835 do CPC; reafirmou que essa modalidade não se confunde com penhora de dinheiro; e estabeleceu parâmetros para aplicação do princípio da menor onerosidade. É uma decisão relevante. Mas seus limites merecem reflexão.

Um precedente com alcance restrito às execuções fiscais

Do ponto de vista prático, a decisão pouco altera a lógica da penhora sobre faturamento quando comparada às execuções comuns. O regime jurídico deste tipo de penhora está no próprio CPC (art. 835, X e 866) e aplica-se tanto às execuções fiscais quanto às cíveis. A natureza da medida, tais como impacto na atividade empresarial, fixação de percentual e preservação da empresa, é idêntica.

Talvez o tema pudesse ter sido levado à Corte Especial do STJ, permitindo a construção de precedente mais amplo, aplicável a todas as execuções. A delimitação às execuções fiscais pode manter uma fragmentação entre turmas de Direito Público e Direito Privado.

O problema do percentual

O STJ afirmou que o percentual fixado não pode inviabilizar a atividade empresarial e deve ser fundamentado com base em elementos concretos. A diretriz é correta, mas ainda insuficiente.

Em estudo que realizei com o professor Alexandre Pimentel, publicado no livro Processo de Execução e Cumprimento de Sentença, Editora RT, analisamos decisões das turmas de Direito Público e Privado do STJ sobre o tema. Constatamos que, na maioria dos casos, percentuais de 10%, 20% ou 30% eram fixados sem fundamentação econômica específica.

Esse é um ponto preocupante. A penhora incide sobre receita bruta, não sobre lucro. Empresas com margem líquida de 5% podem quebrar com uma constrição de 15%, pois o percentual atinge o faturamento total e não o resultado final. Já empresas com margens de 30% ou 40% suportariam o mesmo percentual sem comprometer sua atividade. A fixação abstrata do percentual pode produzir efeitos econômicos graves, inclusive demissões e fechamento de empresas. Sem base econômica concreta, a decisão judicial corre o risco de ser intuitiva.

A necessidade de perícia prévia

Nossa pesquisa indicou que, além da nomeação de administrador, muitas situações exigiriam perícia prévia para identificar ramo de atividade, margem de lucro, estrutura de custos e impacto sobre o capital de giro.

Sem diagnóstico técnico, a fixação do percentual tende a ser abstrata. E decisões abstratas, quando incidem sobre faturamento empresarial, podem comprometer empregos, cadeias produtivas e até a arrecadação futura.

O Tema 769 reafirma a necessidade de fundamentação, mas não avança na construção de um critério técnico ainda mais rigoroso.

Entre efetividade e preservação

O STJ buscou equilibrar a efetividade da execução com a preservação da empresa. O esforço é louvável. Contudo, a ausência de parâmetros objetivos mantém elevado grau de discricionariedade judicial.

A penhora de faturamento não pode se transformar em instrumento de asfixia empresarial, nem pode ser inviabilizada por alegações genéricas de menor onerosidade. O desafio é construir decisões simultaneamente eficazes e tecnicamente racionais.

O Tema 769 representa avanço na uniformização da jurisprudência. Mas o debate sobre critérios técnicos e sobre a extensão do precedente para todas as execuções ainda está aberto.