Portabilidade de carência em plano de saúde empresarial: É possível?

A portabilidade de carências é um direito assegurado pela lei 9.656/98 e pela RN 438/18 da ANS. Na prática, porém, o consumidor enfrenta um obstáculo antes mesmo de chegar à operadora: o mercado não remunera o corretor para realizar a portabilidade. Sem comissão, sem interesse. O beneficiário que busca portar suas carências frequentemente se depara com corretores que simplesmente ignoram o pedido ou desestimulam ativamente o exercício do Direito.

Nos casos mais graves, há relatos de corretores ameaçados de bloqueio do código de corretagem pela operadora se insistissem em conduzir portabilidades. A ameaça é suficiente. O corretor recua, e o consumidor fica sem orientação e sem acesso ao direito que a norma lhe garante.

Quando o beneficiário, ainda assim, consegue chegar ao pedido de portabilidade, depara com um segundo obstáculo: uma interpretação restritiva que operadoras e, em alguns casos, a própria ANS adotam para negar a portabilidade de carências para plano coletivo empresarial a quem não seja vinculado a MEI - microempreendedor individual. Qualquer outra natureza jurídica estaria de fora.

Essa leitura está errada. E a norma resolve a questão sem esforço interpretativo.

O que diz o art. 3º, VI, da RN 438/18

A portabilidade de carências para plano coletivo é disciplinada pelo art. 3º, VI, da RN 438/18 da ANS, nos seguintes termos:

"Caso o plano de destino seja de contratação coletiva, o beneficiário deverá possuir vínculo com a pessoa jurídica contratante do plano, nos termos dos arts. 5º e 9° da RN 195, de 14 de julho de 2009, ou o beneficiário deverá ser ou possuir vínculo com empresário individual, nos termos da RN 432, de 27 de dezembro de 2017."

Tal como explico no livro Manual de Direito da Saúde Suplementar, a norma estabelece duas hipóteses. Hipóteses alternativas, não cumulativas. O "OU" no centro do dispositivo não é ornamento: é a estrutura lógica da regra.

Hipótese 1: o beneficiário possui vínculo com a pessoa jurídica contratante do plano coletivo, nos termos dos arts. 5º e 9º da RN 557/22 (que revogou a RN 195/09), o que abrange empregados, sócios e administradores de sociedades de qualquer natureza jurídica.

Hipótese 2: o beneficiário é, ou possui vínculo com empresário individual, nos termos da RN 432/17.

Se a intenção regulatória fosse restringir a portabilidade ao MEI, a primeira hipótese teria sido suprimida. Não foi. Ela está no texto, com remissão expressa à RN que disciplina, justamente, a elegibilidade de beneficiários em planos coletivos empresariais. A interpretação que exclui essa hipótese não é restritiva: é uma amputação do texto normativo.

A segunda distorção: O plano de destino precisa estar ativo?

Há uma segunda leitura equivocada que costuma acompanhar a primeira: a de que o plano empresarial de destino já deve estar vigente no momento do pedido de portabilidade. A empresa precisaria ter contrato ativo com a operadora antes de o beneficiário exercer o direito.

A norma não diz isso.

A expressão "caso o plano de destino seja de contratação coletiva" indica a natureza do plano, não a pré-existência de contrato. O próprio uso do subjuntivo "seja" aponta para uma condição hipotética, não para situação já consolidada. A regra contempla exatamente o caso em que o ingresso do beneficiário constituirá a própria ocasião de formação do contrato empresarial.

Exigir contrato preexistente é criar requisito que a norma não prevê. Em matéria regulatória, criar requisito sem base normativa é ilegalidade, não discricionariedade.

Os requisitos reais da RN 438/18

Os requisitos básicos para a portabilidade estão no art. 3º da norma. São objetivos e taxativos:

1. Prazo de permanência no plano de origem superior a 24 meses (art. 3º, I);
2. Adimplência (art. 3º, II);
3. Compatibilidade entre o plano de origem e o de destino, aferível pelo sistema de consulta da ANS (art. 3º, III e IV).

Não há, em nenhum inciso, qualquer exigência quanto à natureza jurídica da empresa vinculante, nem quanto à pré-existência de contrato ativo na operadora de destino. Quem acrescenta esses requisitos está criando norma sem competência para tanto.

Vale registrar ainda: o art. 4º da RN 438/18 estabelece que "a portabilidade de carências deverá ser exercida individualmente pelo beneficiário." O direito é pessoal, vinculado ao histórico assistencial de cada pessoa, não ao perfil da empresa que serve como porta de entrada ao plano coletivo.

A confusão deliberada entre duas normas distintas

A RN 438/18 disciplina exclusivamente a portabilidade de carências. Não é norma de contratação.

As regras de contratação de planos coletivos empresariais estão na RN 557/22. E essa norma também não restringe a contratação pela natureza jurídica do CNPJ. Toda pessoa jurídica regularmente constituída, ativa e com objeto social definido, pode contratar plano coletivo empresarial.

O que se vê, na prática, é a operadora usar a RN 438/18 para negar a portabilidade com fundamento em requisito inexistente, buscando na RN 557/22 uma restrição que essa norma igualmente não contém. A negativa é construída sobre o vácuo normativo. É erro técnico grosseiro, quando não é má-fé.

Quando a negativa é, na verdade, seleção de risco

A portabilidade é exercida, por definição, por quem já tem um plano e quer mudar. E todo o mercado sabe do óbvio: nenhum jovem saudável se preocupa com portabilidade. Ninguém saudável quer passar pelo périplo de implorar ao corretor para tentar implementar uma proposta que ele nem quer levar à operadora. Quem busca a portabilidade é idoso ou tem doença preexistente. As operadoras sabem disso melhor do que ninguém.

É exatamente por isso que a portabilidade é um instrumento mal visto pelos planos de saúde. O corretor não é remunerado para fazê-la, a operadora não quer receber quem a exerce, e o resultado é um direito que existe no papel e sangra na prática.

A exigência artificial de MEI ou de contrato empresarial preexistente funciona como mais um filtro nessa cadeia: impede a entrada de quem tem histórico de utilização relevante. Chama-se isso de seleção de risco, e é conduta expressamente vedada.

A súmula normativa 27 da ANS é direta: "é vedada a prática de seleção de riscos pelas operadoras de plano de saúde na contratação de qualquer modalidade de plano privado de assistência à saúde." O art. 14 da lei 9.656/98 vai no mesmo sentido: "em razão da idade do consumidor, ou da condição de pessoa portadora de deficiência, ninguém pode ser impedido de participar de planos privados de assistência à saúde."

O agravante nos casos concretos é que o art. 17 da própria RN 438/18 operadora que exige a declaração, toma ciência da condição do beneficiário e, na sequência, nega a portabilidade com fundamento técnico fabricado não erra: escolhe. E essa escolha tem nome.

O STJ, no REsp 2.019.136, reafirmou que "nos contratos de consumo de bens essenciais, não pode o fornecedor agir pensando apenas no que melhor lhe convém. A negativa de contratação de serviços essenciais constitui evidente afronta à dignidade da pessoa." A saúde é o mais essencial desses bens.

A interpretação pro consumidor como regra de fechamento

A RN 438/18 é norma protetiva. Seu objetivo declarado é garantir a mobilidade do consumidor entre planos sem a penalidade de novos prazos de carência, rompendo a chamada prisão contratual que mantém o beneficiário refém de plano inadequado ou de custo abusivo.

Interpretar essa norma de forma a restringir o acesso à portabilidade inverte sua finalidade. O art. 47 do CDC é expresso: as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor. Esse princípio se aplica também à leitura das normas regulatórias que disciplinam a relação de consumo, conforme jurisprudência consolidada do STJ.

A interpretação literal já afasta a tese restritiva. A interpretação teleológica a enterra.

Conclusão

O beneficiário sócio de empresa regularmente constituída, que cumpriu o prazo de permanência, está adimplente e cujo plano de origem é compatível com o de destino, tem direito à portabilidade de carências para plano coletivo empresarial.

A empresa não precisa ser MEI. O plano de destino não precisa estar ativo antes do pedido.

A operadora que nega com fundamento nesses critérios inexistentes pratica ilegalidade. Quando o faz com ciência da condição de saúde do beneficiário, pratica seleção de risco. O remédio é o Judiciário.