Levar o texto a sério (só quando convém?): União homoafetiva, anistia e lei Maria da Penha na hermenêutica de Lenio Streck

Há três décadas Lenio Streck constrói, no campo da teoria do Direito brasileiro, uma cruzada doutrinária reconhecidamente importante. Combateu o solipsismo, denunciou o decisionismo, expôs o que denominou “Katchanga real”¹. Cunhou uma marca: levar a sério o texto da Constituição. Tornou-se, com mérito, referência incontornável.

Justamente por isso, três posições do mesmo autor merecem ser analisadas. Em três casos materialmente diversos, a régua hermenêutica do professor sofreu, ao nosso sentir, mudanças de comprimento. Aplicada de modo distinto a problemas estruturalmente semelhantes, ela revela um padrão que precisa ser dito em voz alta: a interpretação se amolda ao resultado pretendido pelo intérprete. O nome técnico para isso é hermenêutica de conveniência. E não é prática compatível com a crítica hermenêutica que o próprio Streck ergueu.

1. O problema sob exame

Os três casos são conhecidos da comunidade jurídica brasileira.

O primeiro, e mais antigo, é o da união homoafetiva. Em julho de 2009, dois anos antes do julgamento da ADPF 132 e da ADI 4.277 pelo STF, Streck publicou, em coautoria com Vicente de Paulo Barretto e Rafael Tomaz de Oliveira, o artigo “Ulisses e o canto das sereias: sobre ativismos judiciais e os perigos da instauração de um terceiro turno da constituinte.”²

O texto é um manifesto contra a possibilidade de o Supremo reconhecer, por via interpretativa, a união entre pessoas do mesmo sexo. As passagens são tão expressivas que dispensam comentários. Cito apenas três. A primeira: “não é possível superar o limite do texto: levemos o texto (constitucional) a sério”. A segunda: “o direito possui um mínimo de objetividade, que é o texto. E em se tratando do texto da Constituição, assume maior relevância a máxima de que devemos levar o texto a sério. Sem texto não há normas; não há normas sem textos”. A terceira, mais incisiva: “quando a Constituição não diz o que a gente quer, não dá alterá-la ou esticá-la a partir de princípios construídos ad hoc. Não se altera a Constituição por intermédio de ativismos judiciais”.

O argumento de que o silêncio do texto sobre uniões entre pessoas do mesmo sexo poderia significar permissão é rejeitado pelo autor com veemência: “fosse assim, inúmeras não proibições poderiam ser transformadas em permissões”. A solução, dizia o texto, era simples: “é necessário esperar pelo legislador”. E, em síntese categórica: “há limites hermenêuticos para que o Judiciário se transforme em legislador”.

O segundo caso é o da anistia aos atos de 8 de janeiro de 2023. Em coluna publicada no Conjur em setembro de 2025 - “Por que qualquer anistia para golpistas é inconstitucional”³ - Streck sustenta que, embora a Constituição não vede expressamente a anistia para crimes contra a ordem constitucional e o Estado Democrático no art. 5º, XLIV (ao contrário do que faz o inciso XLIII), tal vedação estaria “implícita” no sistema. Ilustra com o famoso exemplo dos animais no parque: se uma lei proíbe cães, “parece óbvio que, proibidos cães, ursos não são permitidos”, porque “onde está escrito cães, leia-se animais perigosos”. Cunha, para o expediente, um nome generoso: “hermenêutica da função da lei”. O texto, aqui, é mera ponta do iceberg semântico e sistêmico.

O terceiro caso é o mais recente. Em artigo publicado no Conjur em 12 de maio de 2026, intitulado “Os limites do direito penal e a proteção que o processo deve fornecer”,⁴ Streck enfrenta o Tema 1.412 do STF (ARE 1.537.713), no qual se discute se as medidas protetivas da lei Maria da Penha podem ser estendidas a casos de violência baseada em gênero ocorridos fora das relações domésticas, familiares ou de afeto. O Ministério Público mineiro sustentou a extensão com base na Convenção Interamericana de Belém do Pará. A reação do autor é firme: trata-se de “imaginário punitivista” que tenta “ultrapassar antigas barreiras protetivas iluministas por meio de atalhos”. E completa: “o fato de existir muita violência não autoriza que o Estado se torne autoritário e desrespeite os limites do direito penal e as conquistas garantistas do paradigma constitucional, ainda menos por meio de interpretação extensiva fundada tão somente em cláusulas convencionais genéricas”. A Convenção de Belém do Pará, instrumento de hierarquia ao menos supralegal, vira “norma internacional de conteúdo principiológico aberto” cuja invocação configuraria “falso silogismo” à luz da lei de Hume. O texto, agora, volta a ser fronteira.

2. A geometria variável da régua

Confrontados os três posicionamentos, o quadro fica nítido.

Quando se trata de proteger a democracia da anistia, Streck adentra o terreno do não-escrito com desembaraço admirável. Vedação implícita, hermenêutica da função, leitura sistemática que extrapola o art. 5º, XLIV - tudo entra na construção argumentativa, e com elegância e ironia. O silêncio do constituinte vira eloquência. A Convenção Americana sobre Direitos Humanos, citada no precedente Daniel Silveira (ADPF 964), é mobilizada como fundamento de cláusula pétrea democrática. Bidart Campos é convocado da Argentina. Wittgenstein, Fuller e MacIntyre formam o coro filosófico. Da letra do texto à teia de princípios estruturantes, todos os caminhos são bons. O resultado é correto, segundo seu juízo: a democracia não pode dar suporte à sua própria destruição. O método, contudo, é o método.

Quando se trata, porém, da lei Maria da Penha e da extensão das medidas protetivas a casos de violência de gênero fora do âmbito doméstico, o mesmo autor recupera a régua e a aplica com rigor de medidor de joalheiro. Agora a Convenção de Belém do Pará - também ela tratado internacional de direitos humanos, também ela compromisso assumido pelo Estado brasileiro, também ela com cláusulas que falam em “qualquer espaço social” - se converte em norma de “conteúdo principiológico aberto” insuscetível de superar critério legislativo expresso. O é não se converte em deve. A lei de Hume volta ao palco. A hermenêutica da função, tão útil no caso anterior, vira “atalho punitivista”. E o texto, finalmente, é texto.

E quando se tratou de reconhecer a união entre pessoas do mesmo sexo? O texto era texto também. Não importava que o art. 226, § 3º, da Constituição reconhecesse positivamente a união entre homem e mulher sem expressamente excluir outras conformações. Não importava que a leitura sistemática, à luz da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), do princípio da igualdade (art. 5º, caput) e da vedação à discriminação por orientação sexual (art. 3º, IV), conduzisse à conclusão que o STF firmou. O texto falava em homem e mulher, e a régua foi acionada para barrar a interpretação extensiva. Curiosamente, no caso da anistia, falar em “ordem constitucional e Estado Democrático” sem mencionar a anistia leva à conclusão oposta: a vedação está lá, embora não esteja.

3. A hermenêutica funcional, mas só quando convém

Na verdade, o que se observa é que a régua se ajusta ao destinatário. Quando o resultado da interpretação extensiva alcança os golpistas, ela é “hermenêutica da função da lei”. Quando o resultado da interpretação extensiva alcança a mulher ameaçada por desconhecido em razão de gênero, ela é “atalho punitivista”. E quando o resultado da interpretação extensiva alcança o casal homoafetivo, ela é “ativismo que viola a separação de poderes”. O critério distintivo não está no método. Está em outro lugar.

Em 2009, diante de uma Constituição que reconhecia positivamente a união entre homem e mulher sem proibir as demais conformações, Streck repudiou veementemente a tese de que dali se pudesse extrair permissão para uniões homoafetivas - “fosse assim, inúmeras não-proibições poderiam ser transformadas em permissões”. Em 2025, diante de uma Constituição que proíbe positivamente a anistia em um inciso (XLIII) e silencia no inciso seguinte (XLIV), o mesmo autor sustenta que dali se extrai proibição implícita à anistia. Note-se a perfeita inversão: o silêncio constitucional, antes lido como espaço reservado ao legislador, agora vira fonte de vedação substantiva. A operação argumentativa é idêntica: tomar o que o texto não diz e nele inscrever conteúdo normativo. O que mudou não foi a Constituição, mas sim o destinatário. E o nome técnico para o que se faz com o texto constitucional, em 2009 e em 2025, é exatamente o mesmo: ativismo. Salvo, claro, quando o ativismo se chama, mais elegantemente, "hermenêutica da função da lei".

Quem escreve estas linhas é firmemente contrário à anistia aos atos de 8 de janeiro. Atentar contra a ordem democrática é, talvez, o mais grave dos crimes políticos, e nenhuma simpatia ideológica deveria levar à indulgência institucional. Mas é precisamente por se levar a sério a Crítica Hermenêutica do Direito que se rejeita a tese da proibição implícita como construída por Streck na coluna de setembro de 2025.

A coerência interna é exigência primária da teoria do Direito. Um intérprete que oscila entre o textualismo restritivo e o sistêmico expansivo conforme a conveniência política do caso fragiliza, ao fim e ao cabo, a autoridade de sua própria doutrina. Mais: legitima, pelo exemplo, exatamente o decisionismo que sua obra busca combater. Se ao mestre é permitido escolher a régua, ao discípulo nada se pode censurar.

Há uma diferença qualitativa entre construir uma resposta constitucional a partir de princípios sistemicamente articulados e simplesmente mudar de método quando o resultado desejado exige. O primeiro caminho é hermenêutica; o segundo é retórica, ou hermenêutica de conveniência.

4. A coragem antipática

O próprio Streck escreveu que “é necessário ter coragem para dizer algumas coisas, mesmo que possam parecer antipáticas aos olhos da comunidade jurídica”.⁵ A frase é boa demais para ficar restrita às causas com as quais o autor se solidariza.

O constituinte sabia escrever “anistia” no inciso XLIII e optou por não o fazer no XLIV. Sabia escrever “violência doméstica, familiar ou afetiva” no art. 5º da lei 11.340/06 e o fez. Sabia escrever “homem e mulher” no art. 226, § 3º, e o fez. As três escolhas são, em alguma medida, redações que podem ser superadas - ou não - pela interpretação sistemática. Mas a escolha de superar ou não a redação textual não pode depender da identidade do réu, do beneficiário ou do simpático ao intérprete.

O Direito não é, nas palavras do próprio professor Streck, aquilo que o intérprete quer que ele seja. Pena que essa máxima precise, agora, ser devolvida ao seu autor.

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1. STRECK, Lenio Luiz. A Katchanga e o bullying interpretativo no Brasil. Consultor Jurídico, São Paulo, 28 jun. 2012. Coluna Senso Incomum. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2012-jun-28/senso-incomum-katchanga-bullying-interpretativo-brasil/. Acesso em: 17 maio 2026.

2. STRECK, Lenio Luiz; BARRETTO, Vicente de Paulo; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Ulisses e o canto das sereias: sobre ativismos judiciais e os perigos da instauração de um terceiro turno da constituinte. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito, São Leopoldo, RS, n. 2, p. 75-83, 2009.

3. STRECK, Lenio Luiz. Por que qualquer anistia para golpistas é inconstitucional. Consultor Jurídico (ConJur), 4 set. 2025. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2025-set-04/por-que-qualquer-anistia-para-golpistas-e-inconstitucional/.

4. STRECK, Lenio Luiz. Os limites do direito penal e a proteção que o processo deve fornecer. Consultor Jurídico (ConJur), 12 mai. 2026. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2026-mai-12/os-limites-do-direito-penal-e-a-protecao-que-o-processo-deve-fornecer/.

5. STRECK, Lenio Luiz; BARRETTO, Vicente de Paulo; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Ulisses e o canto das sereias: sobre ativismos judiciais e os perigos da instauração de um terceiro turno da constituinte. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito, São Leopoldo, RS, n. 2, p. 75-83, 2009.