Acordos de leniência e colaboração premiada no caso Banco Master

Os fatos trazidos à luz pela Operação Compliance Zero suscitam questões de direito processual que devem resistir à margem do sensacionalismo penal que agita as headlines. A acusação contra Daniel Vorcaro e outros executivos do Banco Master prenuncia desdobramentos críticos sobre o sistema financeiro nacional, contexto em que instrumentos negociais destinados à otimização processual emergem como solução recíproca para quem acusa e quem é acusado. Com a possível colaboração premiada de Vorcaro, é possível também ocorrer acordo de leniência?

Colaboração premiada

A colaboração premiada, na dicção do art. 3º-A da lei 12.850/13, é "negócio jurídico processual e meio de obtenção de prova", cujos contornos são definidos em tratativas bilaterais firmadas entre o investigado ou acusado e o Ministério Público - ou, na fase investigatória, também pelo delegado de polícia, nos termos do art. 4º, § 6º da mesma lei, posição consolidada pela jurisprudência do STF na ADIn 5.508.

O objeto do acordo abrange a confissão do colaborador, a identificação dos demais coautores e partícipes, a revelação de estrutura hierárquica e divisão de tarefas da organização criminosa, a localização das vítimas com vida e a recuperação total ou parcial do produto do crime (art. 4º, incisos I a V da lei 12.850/13).

Para que o acordo seja válido, exige-se a presença de requisitos cumulativos de admissibilidade: voluntariedade da manifestação de vontade do colaborador, assistência por defensor técnico em todas as fases de negociação e formalização, e idoneidade das informações prestadas para a persecução penal. O STJ, na Edição 193 de sua jurisprudência em teses, sedimentou o entendimento de que "os institutos da colaboração premiada (lei 12.850/13) e da delação premiada (presente em legislações esparsas) são dotados de natureza jurídica distinta: a colaboração é um negócio jurídico bilateral firmado entre as partes interessadas, enquanto a delação é ato unilateral do acusado" (AgRg no REsp 1793377/PR, 5ª turma, DJe 31/3/22; AgRg no REsp 1875477/PR, 5ª turma, DJe 28/6/21).

O controle jurisdicional do acordo opera-se de forma bifásica: ao relator compete homologar monocraticamente o ajuste, verificando tão somente a regularidade, a legalidade e a voluntariedade (HC 127.483/PR, relator ministro Teori Zavascki, STF; Rcl 31.629/PR, relatora ministra Nancy Andrighi, STJ, Corte Especial, DJe 28/9/17); ao órgão colegiado, a análise do cumprimento dos termos e da eficácia da colaboração, em momento de sentença - consagrando o denominado controle jurisdicional diferido afirmado pelo STF na Pet 7.074 QO (relator ministro Edson Fachin).

Além disso, o STF, ao julgar o Tema 1.043 da Repercussão Geral (ARE 1.175.650/PR, relator ministro Alexandre de Moraes, julgado em 3/7/23), fixou ainda que a colaboração premiada pode ser utilizada no âmbito da improbidade administrativa, desde que a pessoa jurídica interessada participe como interveniente e sejam observadas as diretrizes constitucionais de tutela do patrimônio público, evidenciando a natureza transversal do instituto.

O instituto passou por um longo amadurecimento normativo e institucional nos vinte e três anos que entremeiam sua previsão seminal na lei de Crimes Hediondos (lei 8.072/1990) e a disciplina orgânica trazida pela lei de Combate ao Crime Organizado (lei 12.850/13), com as inovações acrescidas pela lei 13.964/19 (pacote anticrime), que exaltam a vocação cooperativa do instrumento - dispondo sobre legitimidade para a proposta, condições para as tratativas com o acusado e os requisitos formais do termo de acordo.

A jurisprudência em teses do STJ nas Edições 193 a 197 consolida os principais parâmetros do instituto: (i) o acordo é negócio jurídico personalíssimo e não interfere automaticamente na esfera dos demais corréus não signatários; (ii) a colaboração premiada não é prova nem indício, mas técnica de investigação e meio de obtenção de prova (Edição 195); (iii) o descumprimento do acordo, por si só, não autoriza a segregação cautelar, desde que ausentes os requisitos autônomos da prisão preventiva (AgRg no RHC 130.959/PR, 5ª turma, DJe 15/12/20; HC 479.227/MG, 6ª turma, DJe 18/3/19); e (iv) cabe ao órgão julgador, no exercício de sua discricionariedade vinculada, fixar a fração de redução de pena, observado o limite de dois terços (Edição 197, tese 11).

No âmbito da Operação Compliance Zero, os acusados terão a oportunidade de reduzir sua exposição penal em sede de colaboração premiada a depender do relevo, da amplitude e da utilidade efetiva das informações colhidas para a investigação, nos termos do art. 4º da lei 12.850/13.

Acordo de leniência

O acordo de leniência tem sua origem no direito antitruste norte-americano, sendo adotado no Brasil inicialmente para o domínio da defesa da concorrência (lei 12.529/11). Em 2013, a lei Anticorrupção (lei 12.846/13 - LAC) expandiu o horizonte negocial do direito sancionatório para contemplar infrações contra a administração pública praticadas por pessoas jurídicas, conferindo competência negocial à CGU - Controladoria-Geral da União e à AGU - Advocacia-Geral da União no âmbito federal (art. 16 da LAC).

Diferentemente da colaboração premiada - negócio jurídico de natureza eminentemente processual penal -, o acordo de leniência incide sobre a responsabilidade administrativa e civil das pessoas jurídicas, sendo vedada sua celebração com pessoas físicas na sistemática original da LAC. O acordo implica na confissão do ilícito, na cooperação plena e permanente com as investigações, na identificação dos demais envolvidos e na reparação integral dos danos causados (art. 16, § 1º, da LAC).

O papel do TCU nesse cenário foi objeto de importante evolução normativa. Por meio da instrução normativa TCU 74/15, o Tribunal estabeleceu seu papel fiscalizatório sobre os acordos celebrados no âmbito da Lei Anticorrupção, em cinco fases de análise da legalidade, legitimidade e economicidade dos termos pactuados. Esse quadro regulatório foi aprimorado com a edição da instrução normativa TCU 94/24, oriunda do Acordo de Cooperação Técnica firmado em 2020 entre o TCU, a CGU, a AGU, o Ministério da Justiça e o STF, com o objetivo de estabelecer diretrizes e mecanismos de compartilhamento de informações para dar maior segurança jurídica às negociações.

A instrução normativa TCU 94/24 prevê mecanismos de compensação de valores para evitar o bis in idem, autorizando o TCU a abater ou compensar multas já pagas por condutas tipificadas em mais de uma legislação (art. 25). Ademais, o Acórdão 1.310/21 - Plenário (relator ministro Benjamin Zymler) consolidou entendimento relevante: em processo que analisa a possibilidade de aplicação de sanção pelo TCU, é cabível o sobrestamento do processo relativamente ao responsável que tenha celebrado acordo de leniência junto a outras instâncias, "quando ausentes provas autônomas àquelas obtidas mediante o acordo", visando preservar a higidez e a atratividade do instituto no contexto de múltiplas instâncias sancionatórias.

No caso da Operação Compliance Zero, conquanto os fatos investigados digam respeito a condutas atentatórias ao sistema financeiro nacional, as investigações expuseram o envolvimento de servidores do Banco Central. Sendo o Banco Central responsável pela regulação do sistema financeiro nacional, caberia a ele, em concorrência com a CGU, a instauração de processo administrativo para apurar a responsabilidade da pessoa jurídica investigada - o Banco Master -, contexto em que o acordo de leniência se torna instrumento viável de composição. Há, neste cenário, uma intersecção notável entre o acordo de leniência e a colaboração premiada, a ser explorada a seguir.

Multiagência, colaboração premiada e acordos de leniência no pós-Lava Jato

A experiência da Operação Lava-Jato evidenciou, com vigor, o desafio estrutural da multiplicidade de instâncias investigatórias e sancionatórias - o denominado ambiente multiagência - no qual órgãos distintos (Ministério Público Federal, Polícia Federal, CGU, AGU, TCU, Banco Central) atuam sobre os mesmos fatos com instrumentos jurídicos distintos, sem necessária coordenação prévia. Essa sobreposição institucional gera insegurança jurídica considerável para os colaboradores e lenienciados, que assumem obrigações em um acordo sem certeza sobre as consequências nas demais instâncias.

Nesse ambiente, o risco de supra-incidência sancionatória - a aplicação cumulativa de sanções por distintos órgãos sobre os mesmos fatos já objeto de acordo - representa o principal desincentivo à celebração dos instrumentos negociais, comprometendo sua efetividade. A problemática foi objeto de atenção crescente após a Lava-Jato: o Acordo de Cooperação Técnica firmado em 2020 e a instrução normativa TCU 94/24 representam tentativas institucionais de harmonização, mas a ausência de vinculação da instância penal a esses arranjos mantém a tensão em aberto.

A Operação Lava-Jato foi a grande casa de estreia para ambos os instrumentos, na qual o Ministério Público Federal expandiu o escopo dos acordos de leniência a pessoas físicas - por meio do mecanismo das adesões -, de duvidosa procedimentalidade, com o objetivo de incentivar a cooperação de figuras-chave vinculadas à empresa acusada. De acordo com o Órgão Ministerial, em nota técnica 01/20 de autoria da 5ª câmara de Coordenação e Revisão:

“Referida adesão de pessoas físicas ao Acordo de Leniência é instrumento indispensável para um Programa de Leniência consistente e eficaz. Embora não haja previsão legal expressa na lei 12.846/13, nem mesmo na nova redação da lei 8.429/1992, há que se ressaltar a sua previsão na Orientação 7/17, da 5ª câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, assim como a inexistência de impedimento legal para esta prática institucional, que visa a garantir efetividade máxima da cooperação objeto da leniência.”

Havendo instauração de processo administrativo contra o Banco Master, as informações colhidas por meio de eventual acordo de leniência poderão ser aproveitadas em sede de colaboração premiada, de modo a beneficiar os réus. O compartilhamento de elementos probatórios entre processos de esferas distintas deve, no entanto, ser disciplinado com rigorosa precisão nos termos do acordo de colaboração, de modo a evitar ruídos procedimentais e garantir que o aproveitamento das provas operará, necessariamente, em benefício do réu - em respeito aos princípios da boa-fé objetiva, da confiança legítima e da segurança jurídica como fundamentos do negócio jurídico processual.

Em síntese: a Operação Compliance Zero inaugura o debate sobre a viabilidade simultânea - e complementar - dos dois instrumentos no contexto do sistema financeiro nacional, exigindo coordenação efetiva entre os órgãos envolvidos e atenção redobrada às garantias dos acusados ao longo de todo o processo negocial.