A crise da autonomia na multipropriedade imobiliária: perspectivas comparadas sobre uma tutela preventiva na qualificação da formação de vontade

Resumo

O presente artigo analisa os limites da autonomia privada e da proteção ao contratante vulnerável no mercado contemporâneo de multipropriedade imobiliária turística no Brasil, tomando como estudo de caso a crise jurídico-econômica do complexo hoteleiro Hard Rock Hotel Fortaleza. Diante do cenário de assédio comercial e do emprego de táticas agressivas de marketing fundamentadas em vieses cognitivos e na exploração do "Sistema 1" de tomada de decisão, investiga-se em que medida o ordenamento jurídico pátrio resguarda adequadamente o processo preventivo de formação da vontade em negócios de alta complexidade. Constata-se uma insuficiência estrutural no modelo de tutela consumerista nacional, o qual concentra seus principais instrumentos protetivos em remédios aplicáveis ex post à celebração do negócio, além de apresentar limitações práticas na aplicação do direito de arrependimento. Em contrapartida, por meio do método do Direito comparado, examinam-se as experiências da Alemanha e da França, que estruturam sistemas baseados na reflexão obrigatória (Überlegungsphase e délai de réflexion/rétractation), amparados pela entrega antecipada de minutas contratuais e pela atuação preventiva e imparcial da atividade notarial. Conclui-se pela necessidade de uma reforma legislativa no sistema brasileiro, sugerindose a introdução de uma tutela preventiva voltada à qualificação do consentimento material com o apoio de um profissional qualificado.

1. Introdução

O desenvolvimento contemporâneo do mercado imobiliário e turístico brasileiro tem sido marcado pela introdução de modelos contratuais complexos, dentre os quais se destaca a multipropriedade. Se, por um lado, essas estruturas contratuais dinamizam a atividade econômica e democratizam o acesso a empreendimentos de alto padrão, por outro, tensionam os limites da autonomia privada e da proteção ao contratante vulnerável. Nesse cenário, o caso do complexo hoteleiro Hard Rock Hotel Fortaleza, projetado para a praia de Lagoinha, no município de Paraipaba/CE, dota-se de contornos jurídicos altamente delicados, mas também pode ser visto como estudo de caso para analisar a eficácia dos mecanismos de proteção ao consumidor no Direito brasileiro.

Lançado inicialmente em 2017 pela incorporadora VCI (atual Residence Club), o empreendimento prometia sua entrega para dezembro de 2020, o que nunca ocorreu, fato que levou o grupo americano Hard Rock a romper a parceria e abandonar o projeto. A comercialização das cotas ocorreu sob o modelo de multipropriedade, ou seja, com a venda de frações do mesmo imóvel para múltiplos compradores. Para captar esses clientes, a empresa utilizava um marketing altamente agressivo, com táticas de abordagem em locais de lazer, como barracas na Praia do Futuro. Nesses locais, promotores ofereciam vouchers de desconto no consumo em troca de alguns minutos de atenção dos banhistas para ouvirem a proposta de investimento. Em espaços reservados, os consumidores eram expostos a vídeos e projetos do hotel e pressionados a assinar os contratos rapidamente, uma urgência de vendas que viria a contrastar drasticamente com a morosidade e posterior paralisação das obras.¹

Com os prazos de entrega estourados, a Residence Club passou a enviar aditivos contratuais adiando sucessivamente a entrega do resort, muitas vezes oferecendo vouchers em restaurantes e hotéis como forma de tentar reter os investidores insatisfeitos. Quando os clientes, sentindo-se lesados, solicitavam o distrato, deparavam-se com condições de retenção: a empresa cobrava 25% de multa contratual acrescidos de 6% de taxa de corretagem, e impunha que o saldo fosse devolvido em até 30 parcelas, com o primeiro pagamento ocorrendo apenas 180 dias após o cancelamento. Ademais, muitos distratos sequer foram pagos, gerando um enorme déficit e suspeitas de irregularidades na gestão de um fundo de investimento criado pela empresa para administrar os recursos dos clientes, que ultrapassariam a casa dos 400 milhões de reais. Diante dessa conjuntura, o Ministério Público do Ceará (MP-CE) e o Decon-CE intervieram para apurar os danos, o que resultou até no veto governamental à comercialização de novas unidades do resort.²

O desdobramento final dessa crise resultou em mais de 3,7 mil processos na Justiça cearense envolvendo áreas do Direito do Consumidor, Contratual e Imobiliário. Nessas ações, os clientes pleiteiam a restituição integral dos valores investidos com correção monetária, além do pagamento de multas contratuais e indenizações por danos morais devido ao descumprimento dos prazos e ao abandono da obra. Os processos visam não apenas a incorporadora, mas também a marca americana Hard Rock (Hard Rock Gerenciadora de Hotéis), que tem sofrido condenações solidárias na Justiça sob o argumento de que a famosa bandeira internacional foi o principal chamariz para impulsionar e legitimar as vendas. Hoje, o projeto segue sendo apenas um esqueleto inacabado da construção original, enquanto a Residence Club busca um novo parceiro internacional para assumir a bandeira hoteleira do local.³

Independentemente da discussão acerca da responsabilidade civil dos envolvidos ou da execução específica dos contratos celebrados, o episódio suscita uma questão mais ampla: em que medida o ordenamento jurídico brasileiro protege adequadamente o processo de formação da vontade contratual em negócios de alta complexidade econômica?

A pergunta ganha relevância diante da constatação de que o direito privado brasileiro concentra seus mecanismos protetivos predominantemente em remédios aplicáveis ex post à celebração do negócio jurídico. Tal tutela é operada mediante institutos como a nulidade (art. 166), a anulabilidade por vícios de consentimento (art. 171), a resolução por inadimplemento (art. 475) ou a responsabilidade civil indenizatória (art. 927).⁴

Em contrapartida, o ordenamento oferece instrumentos preventivos ou ex ante visivelmente limitados para obstar decisões precipitadas tomadas sob a influência de estratégias intensivas de marketing e venda. No âmbito estrito do Código Civil, tais salvaguardas limitam-se a tímidas manifestações, como a revogabilidade da proposta em circunstâncias específicas (art. 428) ou a possibilidade de arrependimento expressamente convencionada pelas partes mediante arras penitenciais (art. 420), carecendo o diploma de um mecanismo geral e cogente de reflexão prévia.⁵ Nesse contexto, as experiências europeias — notadamente a alemã e a francesa — apresentam uma alternativa digna de consideração, fundada na construção de um consentimento livre e qualificado, e, portanto, menos sujeito a vícios negociais.

2. A crise da autonomia da vontade na sociedade de consumo

O modelo clássico do direito contratual consolidou-se fortemente influenciado pelo liberalismo econômico e pelo sistema jurídico codificado construído no século XIX, fundamentando-se nos princípios da autonomia da vontade e na ampla liberdade de contratar.⁶ Nessa concepção liberal, pressupunha-se a igualdade formal entre os indivíduos perante a lei, de modo que uma relação de consumo e as negociações entre grandes empresas recebessem o mesmo tratamento jurídico, ignorando-se as disparidades ou a posição social dos sujeitos de direito.⁷ O contrato era concebido como a expressão máxima do poder de autodeterminação da liberdade individual e o instrumento jurídico ideal para o funcionamento e desenvolvimento do sistema econômico capitalista.

Sob essa ótica atomística, consagrou-se o princípio da força obrigatória dos contratos, materializado na máxima pacta sunt servanda, determinando que os pactos deviam ser incondicionalmente respeitados por resultarem de vontades subjetivas livremente declaradas e objetivadas no papel.⁸

Contudo, a evolução do sistema produtivo e a complexidade da realidade econômica revelaram a insuficiência dessa premissa, desconstruindo a suposição de que a mera igualdade formal garantiria o equilíbrio real entre os contratantes. Restou evidente que a liberdade contratual irrestrita permitia, muitas vezes, que a parte econômica ou circunstancialmente mais poderosa ditasse todas as regras, esmagando o contratante mais fraco. Na prática, a imperiosa necessidade de contratar para obter bens de sobrevivência tornava o indivíduo suscetível a pressões e o forçava a aceitar obrigações vexatórias ou onerosas. Reconheceu-se, portanto, a decadência do modelo individualista perante uma realidade na qual se confirmou a máxima de Lacordaire: "entre o fraco e o forte é a liberdade que escraviza e a lei que liberta".⁹

Claus-Wilhelm Canaris observava que a autonomia privada somente cumpre sua função legitimadora apenas e tão somente quando a declaração de vontade resulta de uma decisão efetivamente consciente e informada. Quando a liberdade formal encobre situações de grande influência econômica ou psicológica, a validade material do consentimento torna-se questionável. Conforme o doutrinador alemão:

"Uma segunda genuína incumbência de protecção consiste em assegurar, tão amplamente quanto possível, que o acto de autonomia privada pelo qual se restringe um direito fundamental se baseia, não apenas formalmente, isto é, juridicamente, mas também materialmente, ou seja, facticamente, numa decisão livre da parte contratual afectada (grifos nossos). Estamos, também aqui, perante um problem? elementar do direito dos contratos, desde sempre conhecido, sobre cuja pertinência e necessidade de solução, mesmo a partir de uma postura de fundo liberal, existe consenso, em princípio, desde há muito, pelo que, também neste aspecto, não existem objecções de princípio contra um recurso à função dos direitos fundamentais como imperativos de tutela. Neste contexto se situa a muito discutida decisão do Tribunal Constitucional Federal sobre as fianças, pois o seu pensamento nuclear está em que a autonomia privada – constitucionalmente garantida – não pode ser entendida apenas num sentido formal, mas antes também materialmente, e em que, portanto, uma concreta parte pode carecer, em determinadas condições, de ser protegida perante a vinculação a um contrato que lhe é desvantajoso ou perigoso, na medida em que, por ocasião da sua conclusão, estivesse consideravelmente afectada a sua possibilidade fáctica de auto-determinação, no exercício da autonomia privada (grifos nossos)."¹⁰

No mesmo sentido, Canaris desenvolveu a noção de proteção da confiança e da parte estruturalmente vulnerável, sustentando que a liberdade contratual moderna não pode ser compreendida apenas como liberdade de contratar, mas também como liberdade para decidir de forma refletida e consciente.¹¹

Ao mesmo tempo, com o avanço da técnica jurídica e consoante as demandas de mercado, surge o contrato de adesão, caracterizado pela supressão das negociações preliminares e da livre discussão de seu conteúdo.¹² O contrato deixou de ser a obra construída de forma comum pelas partes e passou a consistir em formulários cujas condições são ditadas pela empresa fornecedora, restando ao consumidor apenas a alternativa de aceitar o pacote em bloco (aderir) ou abster-se do consumo. Assim, esse conjunto de obrigações jurídicas que decorrem de uma conduta social típica, sem uma formalidade necessária para a declaração de vontade, enquadra-se nos contratos estudados por Larenz.¹³

O novo formato "negocial" revela a vulnerabilidade e hipossuficiência técnica e informacional do consumidor no mercado, que agora atua como um elo mais fragilizado e um mero espectador no ciclo de produção, não possuindo o conhecimento, o controle tecnológico nem as informações aprofundadas sobre o que é fabricado ou oferecido e, ainda se as tivesse, talvez não possuísse também a perícia quanto as questões propriamente jurídicas, que dizem respeito apenas ao contrato.Consequentemente, a alegada "liberdade de escolha" resta severamente mitigada: o consumidor não determina como o produto é concebido ou como o vínculo jurídico é criado, devendo unicamente optar dentro da estreita margem do que o fornecedor decide disponibilizar e ofertar no mercado.¹⁴

Por fim, há uma última questão, especialmente atinente ao caso em tela, mas que aplica-se a diversas áreas. Abordagens realizadas em praias, calçadas, aeroportos ou centros comerciais frequentemente são acompanhadas de apresentações cuidadosamente planejadas para gerar entusiasmo emocional, além da sensação de exclusividade e do senso de urgência. É notório que, nesse contexto, o consumidor não dispõe do ambiente psicológico necessário para uma análise racional comparável àquela que realizaria em condições ordinárias.

A economia comportamental de Kahneman reafirma esse fenômeno. Segundo o autor, a eficácia do assédio comercial decorre da instrumentalização direta das vulnerabilidades cognitivas inerentes ao "Sistema 1", que opera de forma rápida, automática, com pouco ou nenhum esforço e infenso ao controle voluntário.¹⁵ No mercado de consumo, táticas publicitárias e de aproximação capturam a adesão do indivíduo ao induzirem um estado de conforto cognitivo, explorando a repetição de mensagens e atributos visuais que geram uma ilusão de familiaridade e veracidade, um artifício historicamente dominado por marqueteiros para persuadir o público sem despertar o raciocínio analítico. Segundo o autor, "qualquer coisa que torne mais fácil para a máquina associativa funcionar com suavidade também vai predispor crenças".¹⁶ Essa arquitetura mental é naturalmente crédula e propensa a aceitar sugestões, enquanto o Sistema 2 — o único capaz de duvidar e investigar — é na maior parte do tempo preguiçoso e tende a ceder passivamente às respostas fáceis da intuição 

Consequentemente, o consumidor, que já padece de severa hipossuficiência técnica por ser mero espectador no palco da produção mercadológica,¹⁷ acaba sendo presa fácil para a "compra por impulso", guiada por estratégias deliberadas de sugestão e indução que bloqueiam a sua racionalidade. 

Ao manipular o cenário com estímulos emocionais e informações intencionalmente fracionadas — como no uso nocivo do chamariz promocional de falsas liquidações —, o fornecedor se apropria do viés do WYSIATI (what you see is all there is — "o que você vê é tudo o que há"), isolando a percepção do consumidor para que o seu Sistema 1 tire conclusões precipitadas a partir de dados escassos, consolidando, assim, a subjugação psíquica que o assédio comercial necessita para prosperar.¹⁸

Em suma, desenha-se um complexo cenário caracterizado pela mitigação da autonomia da vontade, pelo agravamento da assimetria informacional e pela profusão de técnicas agressivas de venda. Diante dessa realidade, revela-se imperioso recorrer ao Direito como instrumento de mudança social, apta a reequilibrar as relações contratuais e a tutelar a dignidade dos sujeitos vulneráveis. 

3. O direito de arrependimento brasileiro e suas limitações

Os consumidores são titulares de especial proteção sob a égide da Constituição Federal de 1988 e na legislação. O principal instrumento preventivo presente no Direito brasileiro é o direito de arrependimento disciplinado pelo artigo 49 do CDC:

Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.

Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.¹⁹

O direito de arrependimento decorre de expressa imposição legal e atua como ferramenta de proteção à vulnerabilidade daquele que consome. O artigo 49 do CDC concede ao consumidor o direito incondicionado de desistir da avença no prazo estipulado sempre que a contratação do produto ou do serviço ocorrer fora do estabelecimento comercial; enquadram-se nessa hipótese as aquisições feitas por telefone, correspondência e mala-direta, vendas em domicílio e, com enorme expressividade contemporânea, as compras efetivadas via internet e comércio eletrônico.²⁰

O objetivo central do legislador foi o de resguardar o consumidor para que possa testar e avaliar presencialmente o bem ou o serviço que lhe foi ofertado à distância, muitas vezes ilustrado de maneira imprecisa em meios de comunicação. Por esse motivo, o consumidor não está obrigado a apresentar qualquer defeito ou justificativa para respaldar a sua desistência, sendo dele exigida apenas a simples exteriorização de sua vontade de rescindir o negócio. 

Além da impossibilidade de avaliar a contento o produto ou serviço fornecido fora do estabelecimento, há um outro importante elemento reconhecido na doutrina consumerista, que, apesar de não funcionar com o fundamento principal, constitui externalidade positiva em favor do consumidor.²¹ A desnecessidade de justificativa para o exercício do direito de arrependimento proporciona ao consumidor um lapso temporal autônomo para reanalisar as condições econômicas e financeiras da aquisição, concedendo ao contratante a oportunidade de sopesar o impacto do compromisso em seu orçamento doméstico, comparar a oferta com as demais opções disponíveis no mercado e, fundamentalmente, neutralizar o componente psicológico decorrente das táticas de persuasão imediatistas.

O problema é que diversos modelos de comercialização contemporâneos escapam parcialmente da incidência do art. 49 do CDC.

Em primeiro momento, a súmula 543 parece ser um instrumento poderoso de defesa do consumidor ao determinar a imediata restituição dos valores pagos em caso de resolução de promessa de compra e venda de imóvel.²² Essa devolução deve ser integral, na hipótese de culpa exclusiva do promitente vendedor, ou parcial, caso o comprador enseje o distrato. Nota-se, entretanto, o caráter meramente remediativo da norma, desprovido de eficácia preventiva.

Ademais, nos contratos de multipropriedade, a captação do consumidor frequentemente ocorre em espaços públicos, mas a assinatura final é realizada em estandes de vendas ou centros de apresentação pertencentes ao fornecedor. Tal circunstância gera uma possibilidade de descaracterização do negócio como uma contratação "fora do estabelecimento comercial", argumento bastante empregado pelas empresas do setor.²³

Além disso, mesmo quando aplicável, o prazo de sete dias pode revelar-se insuficiente para negócios que envolvem investimentos elevados, financiamento de longo prazo e documentação contratual complexa.

Finalmente, constata-se uma manifesta ausência de oportunidade para que o consumidor consulte um profissional qualificado capaz de prestar uma assessoria independente. Geralmente celebrados em contextos de lazer e férias, esses negócios impõem a associação de uma decisão estritamente racional — a assinatura de um contrato de longo prazo e grande vulto — a um momento de forte apelo emocional e, diferentemente do que ocorre em outros atos da vida civil, retira-se do cidadão a legítima possibilidade de obter uma segunda opinião técnica e imparcial que resguarde seus melhores interesses.

4. Os modelos de proteção pela reflexão obrigatória: entre o Direito alemão e o francês

Observa-se uma tendência atual de mitigação da liberdade contratual para proteger a parte vulnerável na Alemanha, onde consolida-se um direito privado de proteção ao consumidor fundamentado na distribuição equânime de riscos. Esse movimento — iniciado na década de 1970 com a lei de condições gerais de contratação e seguido por leis especiais — culminou na posterior incorporação dessas normas consumeristas ao Código Civil Alemão (BGB) por meio da lei de modernização do direito das obrigações.²⁴ Uma das soluções encontradas pelo direito alemão é uma atuação forte do tabelião nos negócios jurídicos, conforme explica Gaupp:

Justicia contractual mediante la escrituración notarial. Solución a la problemática mediante el papel del notario como "mediador y figura integradora del derecho". Esta "tercera propuesta" ofrece claras ventajas frente a las restricciones legales y al control judicial del contenido de los contratos. La imparcialidad del notario, así como el deber de verificación e información en el procedimiento de escrituración, protegen a las partes interesadas. Sobre todo el deber de imparcialidad prohíbe las cláusulas que favorecen a una sola parte o que resulten desproporcionadas, con el resultado de un contrato justo en un documento público, después de que las partes hayan sido asesoradas por un experto neutral. Esta ponencia se ocupa en lo que sigue de esta cuestión.²⁵

O direito alemão adota uma abordagem substancialmente distinta no que tange aos negócios jurídicos imobiliários, estruturando-se a partir de uma densa atividade preventiva e informativa delegada ao agente notarial. Nos termos do § 17 da Beurkundungsgesetz (BeurkG — lei federal do Notariado Alemão), impõe-se ao notário o dever cogente de esclarecer às partes acerca do real alcance jurídico da transação, identificar riscos contratuais relevantes e assegurar a compreensão integral do conteúdo do pacto.²⁶ O fundamento normativo que baliza o dever do notário de averiguar a vontade das partes, delimitar a moldura fática e mitigar riscos encontra-se consubstanciado no caput e nos parágrafos iniciais do referido artigo. Especificamente, o § 17, Abs. 1, Satz 1 da BeurkG estabelece o dever principal de aconselhamento, pelo qual o oficial deve certificar-se da verdadeira intenção dos contraentes e instruí-los sobre o significado legal do negócio. Complementarmente, o § 17, Abs. 1, Satz 2 da BeurkG determina expressamente que o notário deve velar para que erros e dúvidas sejam prevenidos, obstando que partes inexperientes ou vulneráveis venham a sofrer prejuízos em decorrência de assimetria informativa.²⁷

No que tange à proteção do consumidor, o § 17, Abs. 2a, Satz 2, Nr. 2 da BeurkG dita que, em se tratando de contratos celebrados entre um consumidor e um empresário, a exemplo da aquisição de imóvel junto a construtoras ou incorporadoras, o notário deve garantir que o consumidor receba o teor integral do contrato ao menos 14 dias antes da lavratura da escritura definitiva. A teleologia da norma visa resguardar ao hipossuficiente uma fase de reflexão (Überlegungsphase), viabilizando a análise domiciliar do texto ou a consulta a um causídico independente, de modo a neutralizar compras por impulso sob a pressão do ambiente comercial.²⁸

Por fim, todo esse arcabouço é ativado por força do § 311b, Abs. 1 do BGB preceito normativo que exige, sob pena de nulidade, a forma pública notarial obrigatória para qualquer contrato de promessa ou de transferência de propriedade imobiliária na Alemanha.²⁹

De modo similar, embora sob uma dinâmica potencialmente mais passiva, o modelo francês consagra o instituto do délai de réflexion, isto é, um período legalmente assegurado ao consumidor para que este possa ponderar sobre a extensão de seu compromisso antes da assinatura formal do instrumento contratual.³⁰ Sob essa ótica, a legislação impõe ao profissional, que pode ser o tabelião, o dever de indicar expressamente a existência e a duração de tal prazo, a qual varia em conformidade com a natureza jurídica do contrato celebrado.

No âmbito das transações imobiliárias residenciais, o procedimento operacional desse direito desdobra-se em etapas cronológicas rigidamente delimitadas. O marco consubstancia-se na assinatura do pré-contrato, seja por meio de um compromisso ou de uma promessa de compra e venda, ato formalizado perante um tabelião (notaire) ou via intermediação de uma agência imobiliária. Subsequentemente, processa-se a notificação oficial, incumbindo ao tabelião ou ao agente imobiliário o envio do ato assinado, acompanhado da integralidade de seus anexos obrigatórios — tais como laudos de diagnóstico técnico e documentos de copropriedade —, o que se realiza por meio de carta registrada com aviso de recebimento (lettre recommandée avec accusé de réception  — LRAR) ou por sistema de correio eletrônico seguro.³¹

O desencadeamento do prazo legal ocorre no dia subsequente à primeira apresentação da referida notificação. Assim, o interregno de 10 dias tem início computado a partir do dia seguinte àquele em que o agente postal se apresenta no domicílio do destinatário ou ao do recebimento do e-mail seguro.³² O termo final do aludido prazo opera-se à meia-noite do décimo dia, prevendo a legislação que, caso este coincida com um sábado, domingo ou feriado, o encerramento posterga-se automaticamente para a meia-noite do primeiro dia útil subsequente.

A base normativa dessa sistemática repousa na regra de que, para qualquer ato particular que tenha por objeto a aquisição ou a construção de um imóvel de uso habitacional, o adquirente não profissional dispõe do prazo de dez dias para exercer seu direito. Esse dispositivo fixa diretrizes fundamentais: primeiramente, o ponto de partida do prazo flui a contar do dia seguinte à primeira apresentação da LRAR que notifica o ato, ou do dia posterior à entrega em mãos, desde que esta seja efetuada por um intermediário profissional qualificado.³³

Ademais, estabelece-se uma distinção técnico-jurídica essencial entre os conceitos de retratação (rétractation) e reflexão (réflexion). Configurando-se o ato como um précontrato (compromisso ou promessa), aplica-se a faculdade de retratação, hipótese na qual o instrumento é assinado de imediato, outorgando-se ao adquirente o decêndio legal para eventual arrependimento. Por outro lado, na hipótese excepcional de o ato consistir diretamente no contrato definitivo de venda, sem a lavratura de promessa preliminar, a norma impõe estritamente o prazo de reflexão antes da assinatura. Nesse cenário, o comprador recebe previamente a minuta do projeto de ato, ficando legalmente impedido de subscrevê-lo até que se esgote o interregno obrigatório de dez dias; aplica-se, nesse caso, a mesma regra para a notificação que deve ser fornecida pelos profissionais envolvidos na relação obrigacional — seja o promitente vendedor ou o tabelião.³⁴

5. O caso Hard Rock sob a perspectiva comparada e perspectivas para melhorias no sistema brasileiro

A situação descrita pelos adquirentes do empreendimento Hard Rock permite visualizar concretamente os benefícios potenciais de um sistema baseado na reflexão obrigatória.

Admitida a hipótese de que os consumidores abordados em espaços públicos fossem submetidos a um procedimento pré-contratual estruturado a partir de salvaguardas essenciais, os desdobramentos operacionais nas relações de consumo poderiam ser substanciais. Esse rito preliminar hipotético compreenderia, necessariamente:

1. Entrega obrigatória da minuta contratual de modo antecipado;
2. Divulgação prévia de informações financeiras essenciais;
3. Período mínimo para análise (de dez a quatorze dias);
4. Aconselhamento jurídico independente facultado ao adquirente;
5. Formalização definitiva apenas após o término desse prazo.

É razoável supor que parcela significativa dos contratos jamais teria sido celebrada ou, ao menos, teria sido celebrada em condições mais conscientes. Além dos benefícios diretos aos consumidores e potenciais consumidores, sob a perspectiva da governança corporativa, as empresas incorporadoras e hoteleiras seriam beneficiadas pela formação de uma carteira de clientes adimplentes e conscientes, reduzindo os custos operacionais decorrentes de distratos e litígios judiciais. Paralelamente, o próprio Poder Judiciário experimentaria um alívio em sua estrutura, hoje assoberbada por demandas repetitivas fundadas em vícios de consentimento.

O cerne do argumento, portanto, não reside na presunção de fraude ou na imputação de ilicitude às práticas de comercialização adotadas pelas empresas do setor. Ao contrário, o núcleo do argumento consiste no simples reconhecimento de que negócios jurídicos de elevada complexidade e de longo prazo — como a multipropriedade e a aquisição imobiliária — precisam de condições ambientais e temporais adequadas para que a declaração de vontade do contratante vulnerável se forme de maneira verdadeiramente autônoma. Desse modo, as experiências europeias demonstram que a liberdade contratual não é enfraquecida pela reflexão obrigatória, mas sim fortalecida.

Finalmente, o desenvolvimento do mercado de multipropriedade e de investimentos imobiliários turísticos recomenda a discussão de novos mecanismos de proteção preventiva. Nesse sentido, é possível que uma reforma legislativa de contornos basilares preveja, dentre outros instrumentos, os seguintes vetores de tutela:

1. Período mínimo de reflexão de dez a quatorze dias para contratos de multipropriedade e investimentos imobiliários para pessoas físicas e/ou consumidores³⁵
2. Entrega obrigatória da documentação contratual completa antes da assinatura, incluindo a minuta contratual e as informações financeiras pertinentes;
3. Certificação de ciência e compreensão das cláusulas essenciais por meio de Termo de Consentimento Livre e Esclarecido (TCLE);
4. Atuação obrigatória de profissional independente em determinadas operações de grande complexidade econômica.

Tais medidas não configurariam restrições indevidas à liberdade contratual dos pactuantes, haja vista que não impõem qualquer limitação quanto ao objeto ou às condições substanciais do negócio jurídico. Ao revés, qualificam-se como autênticos instrumentos voltados à concretização da própria autonomia privada em sua dimensão material, minimizando a assimetria informacional e os vieses cognitivos.

Conclusão

O caso Hard Rock Hotel Fortaleza revela uma fragilidade estrutural do sistema brasileiro de proteção contratual pois embora o ordenamento disponha de importantes mecanismos de tutela quanto ao direito do consumidor, permanece insuficientemente desenvolvido no que se refere à prevenção de decisões impulsivas em negócios de elevado impacto patrimonial, sobretudo na aquisição de imóveis em multipropriedade.

Os modelos europeus demonstram que a proteção do consumidor pode ser construída a partir do fortalecimento do processo deliberativo que antecede a contratação, utilizando-se do período obrigatório de reflexão e da atuação imparcial do tabelião — de modo mais ativo no ordenamento alemão, mas ainda presente no ordenamento francês — buscando a qualificação do consentimento e a redução de conflitos futuros.

Em uma sociedade marcada por uma forte tendência ao imediatismo, ao impulso e a técnicas cada vez mais sofisticadas de persuasão, a efetiva liberdade contratual talvez dependa menos da instantaneidade dos contratos e mais da qualidade de suas manifestações de vontade, prezando por um equilíbrio que garanta a eficácia das obrigações ali estabelecidas. Além disso, possivelmente, do direito de reflexão antes de contratar.

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