A sociedade de advogados entre o estatuto que a nega e a economia que a revela

1. Introdução: Tributa-se como empresa, nega-se a prerrogativa de empresa

Há um paradoxo silencioso no coração do regime jurídico da advocacia brasileira, e a reforma da tributação da renda acaba de torná-lo impossível de ignorar. A partir de 1º de janeiro de 2026, por força da lei 15.270/25, a distribuição de lucros e dividendos pagos por uma sociedade de advogados a um mesmo sócio pessoa física, em montante superior a cinquenta mil reais num mesmo mês, passa a sofrer retenção de imposto de renda na fonte à alíquota de dez por cento - exatamente como a de qualquer outra pessoa jurídica. Somem-se a isso a tributação pelo anexo IV do Simples Nacional, o ISS sobre os serviços, o IRPJ e a CSLL no lucro presumido, e ter-se-á o retrato fiscal de uma entidade que o Estado trata, para todos os efeitos arrecadatórios, como autêntica empresa. O Fisco enxerga a banca como atividade econômica organizada: cobra-lhe como empresa, fiscaliza-a como empresa, dela extrai tributo como de empresa.

E, no entanto, quando o advogado-empresário pergunta se pode, como qualquer empresário, captar capital de um investidor, admitir no quadro societário o administrador que profissionalizou a sua gestão ou estruturar a participação nos resultados com a liberdade que o direito societário contemporâneo franqueia a todas as demais atividades, a resposta do ordenamento é categórica: não pode. A sociedade de advogados é, por imposição de lei especial, sociedade simples sui generis, jamais empresária, e o seu quadro de sócios é reservado, com rara severidade, a quem ostente inscrição na Ordem. Tributa-se a substância econômica, mas nega-se a forma que a essa substância corresponderia. Cobra-se o ônus da condição empresarial sem se conceder o bônus da liberdade societária.

É essa assimetria - empresa para o Fisco, ofício para a Ordem - que anima a presente reflexão. Em ensaio anterior, sustentou-se que a autonomia patrimonial e a estruturação societária constituem, à luz da lei de Liberdade Econômica, técnica lícita de mitigação de riscos e de fomento ao empreender. Cabe agora deslocar a lente para um segmento que vive esse descompasso na própria carne: o escritório de advocacia. As linhas que se seguem não são manifesto nem panfleto, e não propõem demolir as cautelas deontológicas que protegem a independência do advogado. São um convite - formulado de dentro da profissão e a partir da prática forense cotidiana - a que se examine, com honestidade científica e sob o crivo da proporcionalidade, se a moldura societária herdada do século passado ainda serve à advocacia do tempo presente, ou se chegou a hora de o Brasil travar a reflexão que já amadurece nos foros mais avançados do mundo.

2. O estatuto normativo: A sociedade de advogados como sociedade simples sui generis

O ponto de partida é dogmático e não comporta controvérsia. A sociedade de advogados não é, nem pode ser, sociedade empresária. O Estatuto da Advocacia e da OAB (lei 8.906/94), em seus arts. 15 a 17, com a redação que lhes deu a lei 13.247/16, admite que os advogados se reúnam em sociedade simples de prestação de serviços de advocacia ou constituam sociedade unipessoal de advocacia, conferindo-lhes personalidade jurídica apenas com o registro aprovado dos atos constitutivos no Conselho Seccional em cuja base territorial tiverem sede (art. 15, § 1º). A disciplina completa-se nos arts. 37 a 43 do regulamento geral e nos provimentos do conselho federal - entre os quais o 112/06, o 169/15, o 170/16 e o 187/18 -, que descem ao detalhe da constituição, do registro, da associação e da repartição de resultados, e que qualificam a sociedade de advogados, expressamente, como espécie societária sui generis no contexto da sociedade civil.¹

Essa natureza não-empresária é, antes de tudo, decorrência do próprio CC O parágrafo único do art. 966 exclui da noção de empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores - salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. A advocacia, atividade intelectual por excelência, alinha-se, em regra, ao comando de exclusão, e a sistemática do art. 982 confirma-o, ao reputar simples toda sociedade que não tenha por objeto atividade própria de empresário sujeito a registro. Mas o legislador da advocacia não se contentou com a remissão ao direito comum: foi além. O art. 16 do EOAB veda expressamente o registro e o funcionamento das sociedades de advogados que apresentem forma ou características de sociedade empresária, que adotem denominação de fantasia, que realizem atividades estranhas à advocacia ou que incluam, como sócio ou titular de sociedade unipessoal, pessoa não inscrita como advogado ou totalmente proibida de advogar.

Daí a fórmula que a doutrina especializada consagrou e que a praxe das Seccionais reproduz: a sociedade de advogados é sociedade simples regida primordialmente por lei especial - que prevalece, no que com ela conflitar, sobre o preceito geral e meramente subsidiário do CC -, infensa à mercancia e à lógica do capital.² Sua razão social há de conter o nome de ao menos um advogado responsável; vedam-se-lhe a sigla, o nome de fantasia, as expressões “limitada” ou “companhia”; e a responsabilidade dos sócios pelos danos causados ao cliente, no exercício dos atos privativos, é subsidiária e ilimitada (art. 40 do regulamento geral), precisamente porque a relação advogado-cliente é personalíssima e fiduciária, refratária à diluição do anonimato societário. Tudo conspira, no desenho legal, para apartar a advocacia da empresa.

3. A fissura dogmática: O “elemento de empresa” e o caso difícil da banca de grande porte

O desenho legal, porém, traz em si a própria fenda. A cláusula final do parágrafo único do art. 966 - “salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa” - é a porta dogmática por onde a realidade econômica reingressa no debate. Quando a organização dos fatores de produção (capital, trabalho, tecnologia, estrutura) deixa de ser mero apoio à atuação pessoal do profissional e passa a sobrepor-se a ela, tornando-se o verdadeiro centro gravitacional da atividade, a profissão intelectual converte-se em elemento de empresa, e o seu titular, em empresário.

Não se trata de especulação teórica. O STJ, ao definir os critérios da tributação privilegiada do ISSQN das sociedades uniprofissionais, fixou exatamente esse teste: a fruição do regime depende de perquirir se a atividade intelectual desempenhada pela pessoa jurídica não constitui elemento de empresa, “ou melhor, nos termos do art. 966 do CC, que os fatores de produção, circulação e de organização empresarial não se sobreponham à atuação profissional e direta dos sócios na condução do objeto social da empresa, sendo irrelevante para essa finalidade o fato de a pessoa jurídica ter se constituído sob a forma de responsabilidade limitada” (EAREsp 31.084/MS, relator p/ acórdão ministro Mauro Campbell Marques, 1ª seção, j. 24/3/21, DJe 8/4/21; no mesmo sentido, AgInt no AREsp 1.772.728/SP, relator ministro Gurgel de Faria, 1ª turma, j. 8/9/21). O critério, em outras palavras, não é o rótulo, mas a substância: pergunta-se se a estrutura sufoca a pessoalidade, ou se a pessoalidade ainda comanda a estrutura.

Instala-se aqui uma tensão dogmática fecunda. De um lado, doutrina respeitável sustenta que a não-empresarialidade da sociedade de profissão intelectual é qualidade “conceitual, e não estrutural” - de modo que nem o porte, nem o número de colaboradores, nem o tipo societário adotado transmudariam a banca em empresa, desde que os sócios sigam praticando a atividade-fim e os auxiliares a atividade-meio.³ De outro, a própria lógica do “elemento de empresa”, encampada pela jurisprudência tributária, reconhece que existe um ponto a partir do qual a organização prepondera - e nesse ponto a qualificação não-empresária deixa de corresponder à realidade. Para a sociedade unipessoal ou para a banca de poucos sócios que pessoalmente patrocinam as causas, a regra protetiva faz pleno sentido. Mas e quanto à banca de dois mil advogados, vinte e nove unidades e contratos públicos de centenas de milhões de reais, em que o sócio fundador, por sua própria admissão, já quase não advoga, dedicando-se ao relacionamento institucional e à gestão da marca? Aí a pessoalidade já não comanda a estrutura - é a estrutura que comanda. A fissura, que para a microbanca é irrelevante, para a megabanca é abismo.

4. O paradoxo confirmado: A banca como empresa para o Fisco

Se restava dúvida de que a realidade econômica não se curva ao rótulo, a legislação tributária recente a dissipa. A advocacia organizada contrata, fatura, investe em tecnologia, mantém folha de pagamento robusta, profissionaliza a gestão, capta clientes em escala nacional e remunera os sócios por pró-labore e distribuição de lucros - exatamente como qualquer empresa de serviços. E o Estado, atento à substância, tributa-a como tal.

O exemplo mais eloquente é a já citada lei 15.270/25, que instituiu, a partir de 2026, a retenção de dez por cento de imposto de renda na fonte sobre lucros e dividendos pagos por uma mesma pessoa jurídica a um mesmo sócio, quando superado o teto mensal de cinquenta mil reais. A Receita Federal, em seu manual de perguntas e respostas, sustenta que a regra alcança indistintamente todas as pessoas jurídicas, inclusive as optantes pelo Simples Nacional, sem distinção de porte, regime ou atividade. A controvérsia - em que se discute se uma lei ordinária pode afastar a isenção do art. 14 da LC 123/06 - já chegou ao STF por ações diretas de inconstitucionalidade, entre as quais a ADIn 7.917, ajuizada pelo próprio Conselho Federal da OAB, e a ADIn 7.912, da Confederação Nacional do Comércio, com decisão cautelar que apenas prorrogou o prazo de deliberação dos lucros apurados até 2025, sem enfrentar o mérito; e, no plano da jurisdição ordinária, foi judicializada por sociedades de advogados optantes pelo Simples - como no Mandado de Segurança 5002505-76.2026.4.03.6100, da 26ª vara cível federal de São Paulo, em que a magistrada concedeu liminar para afastar a retenção de dez por cento sobre a distribuição de lucros aos sócios. A advocacia, portanto, não é espectadora do debate fiscal: é dele protagonista, na exata medida em que é tratada como empresa.⁴

A face empírica desse paradoxo está à vista. A maior banca full service do país declara cerca de dois mil advogados distribuídos por vinte e nove unidades, presença internacional e um único contrato com o Banco do Brasil que o seu fundador estimou, em entrevista, em centenas de milhões de reais.⁵ Sob qualquer lente econômica, há ali atividade economicamente organizada para a produção de serviços, com estabelecimento, marca, base de conhecimento e corpo de colaboradores - os perfis funcional, objetivo e corporativo que Alberto Asquini, em estudo clássico, identificou como faces do fenômeno poliédrico da empresa.⁶ Apenas sob o perfil subjetivo a lei brasileira recusa o enquadramento, ao negar à banca a qualidade de empresária e ao reservar a titularidade exclusivamente ao advogado inscrito.

O que a teoria da empresa revela, portanto, é que a grande sociedade de advogados é, funcional e objetivamente, empresa - e que a recusa legal opera apenas no plano subjetivo e formal, por razões que nada têm de econômicas e tudo têm de deontológicas. A distinção permite formular, com precisão cirúrgica, a pergunta que interessa. Não se indaga se a banca é, na essência, atividade empresarial - porque o é, e a própria cláusula do “elemento de empresa” o admite. Indaga-se por que, sendo-o, lhe são vedadas as prerrogativas societárias que a essa essência corresponderiam. E a resposta exige enfrentar, separadamente, as duas restrições que mais pesam: a vedação ao sócio não advogado e a vedação ao capital externo.

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