Recurso nas medidas protetivas: Cada juiz tem o seu

1. Introdução

A lei Maria da Penha representa um dos marcos mais importantes da proteção jurídica das mulheres em situação de violência doméstica e familiar. Sua importância não está em discussão. As medidas protetivas de urgência, quando corretamente aplicadas, podem impedir a escalada da violência, preservar a integridade física e psicológica da vítima e assegurar uma resposta estatal rápida diante de situações de risco.

O problema surge quando a urgência, necessária à proteção, passa a conviver com uma zona de indefinição processual que compromete a própria racionalidade do sistema. As medidas protetivas, embora tenham finalidade protetiva, impõem restrições concretas a direitos fundamentais: liberdade de locomoção, direito de comunicação, convivência familiar, acesso à residência, contato com filhos, circulação em determinados espaços e, em alguns casos, até reflexos patrimoniais e profissionais.

Se há restrição de direitos fundamentais, deve haver possibilidade efetiva de controle judicial (leia-se: possibilidade de recurso). Não basta dizer que a decisão pode ser revista em tese. É preciso que exista um caminho processual claro, previsível e acessível para que a parte atingida possa impugnar a decisão perante instância superior.

Entretanto, no campo das medidas protetivas, essa questão permanece estranhamente indefinida. A lei Maria da Penha não indicou qual recurso deve ser utilizado contra a decisão que concede, indefere, prorroga ou mantém medidas protetivas. O resultado é um cenário de insegurança: cada juiz parece ter o seu recurso preferido; cada Câmara, o seu entendimento; cada Tribunal, a sua própria engenharia processual.

2. A omissão legal e o labirinto recursal

A ausência de previsão expressa do recurso cabível contra decisões em medidas protetivas não é um detalhe menor. Trata-se de uma omissão que afeta diretamente o direito de defesa, o contraditório, o duplo grau de jurisdição e a segurança jurídica.

Na prática, o advogado precisa escolher entre diferentes caminhos: agravo de instrumento, apelação, recurso em sentido estrito, habeas corpus, mandado de segurança e por aí vai. Nenhuma dessas vias, porém, é aceita de forma uniforme. O mesmo recurso que é conhecido em um caso pode ser rejeitado em outro. O que para um julgador é meio adequado, para outro é erro grosseiro.

Essa situação cria uma contradição evidente. Se a própria legislação não definiu qual é o recurso cabível, não parece razoável que o jurisdicionado seja punido por não adivinhar o entendimento subjetivo do julgador. Mais grave ainda é quando o tribunal não conhece do recurso sob o argumento de inadequação da via eleita e, ao mesmo tempo, afirma que não se aplica o princípio da fungibilidade porque teria havido erro grosseiro.

Ora, erro grosseiro pressupõe clareza normativa. Quando a lei aponta um caminho inequívoco e a parte escolhe outro manifestamente incompatível, pode-se falar em erro grosseiro. Mas quando a lei é omissa, a doutrina diverge e a jurisprudência mais oscilante ainda, o erro não está necessariamente no advogado. O erro está no sistema. Grosseira é a decisão que não julga o recurso por considerá-lo indevido.

3. A jurisprudência defensiva e a punição do jurisdicionado

A chamada jurisprudência defensiva aparece quando os tribunais passam a utilizar filtros formais artificiais para evitar o exame do mérito dos recursos. No tema das medidas protetivas, esse fenômeno se mostra especialmente problemático, porque o debate não envolve apenas técnica recursal. Envolve restrições atuais impostas à vida concreta de alguém. Nesse caso, o jurisdicionado caiu do cavalo e ainda leva o coice. Explico: além de ter seus direitos fundamentais restringidos pelas medidas protetivas, que geralmente são deferidas a partir do relato unilateral de uma mulher que se autodeclara vítima, esse mesmo jurisdicionado não terá o seu recurso julgado porque o juiz ou o tribunal entendeu que, apesar de não haver regulamentação legal, o recurso interposto é equivocado.

Ao rejeitar o recurso por suposta inadequação formal, o tribunal deixa de enfrentar a questão principal: havia risco atual? A medida era proporcional? A prorrogação foi fundamentada em fato novo? O prazo fixado é razoável? Há necessidade concreta de manutenção das restrições? A decisão analisou os elementos do caso ou apenas repetiu fórmulas genéricas?

Essas perguntas são substituídas por uma discussão estéril sobre o nome do recurso. Em vez de se examinar a legalidade, a necessidade e a proporcionalidade das medidas, discute-se se o advogado escolheu a "porta" correta dentro de um labirinto que o próprio sistema construiu.

O resultado é perverso: a decisão que restringe direitos continua produzindo efeitos, não porque tenha sido confirmada no mérito, mas porque o recurso não foi conhecido. Assim, a ausência de regulamentação transforma-se, na prática, em uma barreira de acesso à justiça por meio do recurso.

4. A estranha permanência da indefinição

A lei Maria da Penha já sofreu diversas alterações ao longo de duas décadas. O legislador modificou aspectos penais, processuais, protetivos e institucionais. O Conselho Nacional de Justiça também produziu atos, recomendações e orientações sobre violência doméstica. O sistema de justiça criou fluxos, protocolos e políticas voltadas ao aprimoramento da proteção.

Contudo, uma pergunta básica permanece em aberto, sem resposta normativa clara: qual é o recurso cabível contra a decisão que concede ou prorroga medidas protetivas?

Essa permanência da indefinição causa estranhamento. Não se trata de questão sofisticada, obscura ou impossível de resolver. Bastaria uma regra expressa indicando a via recursal adequada e o prazo correspondente. Com isso, evitar-se-iam decisões contraditórias, recursos sucessivos, incidentes desnecessários e alegações de erro grosseiro em ambiente de dúvida objetiva.

A falta de regulamentação, portanto, não reduz litígios. Ao contrário, multiplica. Quando um tribunal rejeita determinado recurso por entender que não era a via correta, a parte tende a apresentar novos recursos contra essa decisão, ou buscar outra via impugnativa. Cria-se uma inflação recursal que poderia ser evitada por uma solução normativa simples.

5. A necessidade de aplicação da fungibilidade enquanto não houver regra clara

Enquanto não houver regulamentação expressa, seja pela lei ou via jurisprudência vinculante ou por meio de ato normativo do CNJ, a solução mais compatível com a Constituição é a aplicação ampla do princípio da fungibilidade recursal. Se a parte demonstrou inconformismo, recorreu dentro de prazo razoável e buscou a revisão de uma decisão restritiva de direitos, o recurso deve ser conhecido, ainda que por adaptação da via eleita.

Essa postura não enfraquece a lei Maria da Penha. Pelo contrário, fortalece sua legitimidade. Um sistema protetivo sério não precisa de armadilhas processuais. A proteção da mulher não exige a supressão do controle judicial. A urgência da medida não autoriza a eternização de restrições sem revisão efetiva.

A defesa não deve ser tratada como obstáculo à proteção. O contraditório não é inimigo da vítima. O recurso não é afronta à lei Maria da Penha. O recurso é instrumento de controle, especialmente quando há limitação de direitos fundamentais.

6. Conclusão

O problema do recurso nas medidas protetivas revela uma disfunção maior do sistema: criou-se um campo de restrição de direitos sem a correspondente definição clara do caminho de impugnação. Com isso, o jurisdicionado passa a depender do entendimento particular de cada juiz ou desembargador, o que em democracia é um absurdo.

Em matéria tão sensível, não pode prevalecer a lógica do “cada juiz tem o seu recurso de estimação”. O cidadão não pode ser obrigado a adivinhar o recurso que mais agrada esse ou aquele julgador. A ausência de previsão legal não pode ser convertida em punição processual contra quem tenta exercer um direito fundamental de defesa.

A solução é simples: regulamentação expressa do recurso cabível ou, enquanto isso não ocorrer, aplicação efetiva da fungibilidade recursal. O que não se pode admitir é que uma decisão restritiva de direitos se torne praticamente irrecorrível por causa de uma omissão criada pelo próprio sistema.

Medida protetiva séria exige proteção à vítima, fundamentação adequada, controle judicial e segurança jurídica. Sem isso, o processo deixa de ser instrumento de justiça e se transforma em um jogo de adivinhação formal.