O que a lei antifacção fez com a tutela de urgência no processo penal

Introdução

O CPP nunca teve um regime geral de tutela provisória de urgência.

O processo civil construiu, até chegar ao CPC/15, um sistema unificado, com requisitos definidos e procedimento próprio. O CPP permaneceu com medidas cautelares fragmentárias: as pessoais, dos arts. 282 a 350, e as reais, dos arts. 125 a 144.

Diante de situações que escapavam a esses compartimentos, a prática forense passou a recorrer ao chamado poder geral de cautela e à aplicação subsidiária do CPC. O art. 3º do CPP viabiliza esse movimento pela via da analogia, embora sem autorização expressa. O resultado foi a consolidação de soluções assistemáticas, frequentemente dependentes da sensibilidade do relator em cada caso e assentadas, como se verá, sobre uma base que parcela relevante da doutrina considera ilegítima.

A lei 15.358, de 24/3/26¹, alterou parcialmente esse cenário. Conhecida como "lei antifacção", ganhou destaque pelos novos tipos penais e pelo endurecimento da execução. Passou quase despercebida, contudo, uma modificação de significativa relevância processual: o acréscimo do § 4º ao art. 584 do CPP.

A novidade

O dispositivo tem a seguinte redação:

"No caso previsto no inciso V do caput do art. 581, sem prejuízo do disposto no art. 589 deste Código, a qualquer tempo, até o julgamento, o recorrente poderá pedir ao Tribunal ad quem concessão de efeito suspensivo ou ativo ao recurso interposto, demonstrando a relevância dos motivos, a plausibilidade do direito alegado e a probabilidade de dano irreparável ou de difícil reparação, durante a tramitação".

As hipóteses do art. 581, V, são as decisões que concedem, negam, arbitram, cassam ou julgam inidônea a fiança, que indeferem requerimento de prisão preventiva ou a revogam, que concedem liberdade provisória ou relaxam a prisão em flagrante.

Antes da reforma, o recurso em sentido estrito interposto contra essas decisões não possuía efeito suspensivo. O art. 584 do CPP reservava esse efeito a hipóteses específicas², mantendo como regra a imediata produção dos efeitos da decisão recorrida.

Para impedir sua execução, a parte precisava recorrer a instrumentos autônomos, como a medida cautelar perante o tribunal, o mandado de segurança ou o habeas corpus. O sistema, além de fragmentado, mostrava-se instável e pouco eficiente justamente nas situações em que a demora processual poderia esvaziar a utilidade do próprio recurso.

Natureza jurídica e consequência dogmática

O § 4º positiva, no processo penal, os requisitos clássicos da tutela de urgência. "Relevância dos motivos" e "plausibilidade do direito alegado" traduzem o fumus boni iuris; "probabilidade de dano irreparável ou de difícil reparação" traduz o periculum in mora.

A fórmula adotada, contudo, é menos tributária do art. 300 do CPC/15 do que pode parecer à primeira vista. A associação entre "relevância dos motivos" e risco de dano de difícil reparação remonta ao art. 558 do CPC/1973. Do mesmo modo, a referência à concessão de "efeito suspensivo ou ativo" aproxima-se diretamente do art. 1.019, I, do CPC/15, que autoriza o relator do agravo de instrumento a atribuir efeito suspensivo ao recurso ou a antecipar, total ou parcialmente, a pretensão recursal. O legislador de 2026 adotou solução próxima àquela prevista para o agravo de instrumento.

A consequência dogmática é imediata. Nas hipóteses do art. 581, V, não há mais lacuna quanto à previsão da medida. O pedido passou a ter sede legal própria, dirigido diretamente ao tribunal ad quem, sem prejuízo do juízo de retratação do art. 589. A especialidade afasta, nesse ponto, a invocação dos arts. 297 e 301 do CPC para sustentar a atipicidade da providência: a lei processual penal já a disciplina.

A lacuna remanescente é de procedimento. O § 4º nada diz sobre a forma de autuação do pedido antes da subida dos autos, sobre distribuição e prevenção, sobre a competência do relator ou do plantão, nem sobre a recorribilidade da decisão monocrática - se por agravo interno, por analogia ao art. 1.021 do CPC, ou por outra via. Nesse plano, a aplicação subsidiária continuará inevitável.

Também não se instituiu efeito suspensivo ope legis. A suspensão depende de requerimento da parte e de exame concreto dos pressupostos pelo órgão ad quem. A estrutura de interposição permanece a mesma, pois o recurso em sentido estrito continua sendo apresentado perante o juízo de origem. O que a lei criou foi um acesso imediato ao tribunal para cognição urgente.

A objeção da taxatividade

É necessário enfrentar uma objeção que o raciocínio desenvolvido até aqui poderia sugerir já superada, embora permaneça controvertida. Parcela relevante da doutrina rejeita a existência de um poder geral de cautela no processo penal e, por consequência, considera ilegítima a imposição de medidas cautelares pessoais não previstas em lei. Para Aury Lopes Jr., a forma processual constitui garantia contra o exercício arbitrário do poder, razão pela qual não haveria espaço, nesse campo, para cláusulas gerais que autorizem o juiz a criar restrições. Gustavo Badaró chega à conclusão semelhante com fundamento no princípio da taxatividade: medidas que afetem a liberdade ou outros direitos do acusado somente podem ser impostas quando previamente estabelecidas pelo legislador.³

A jurisprudência, contudo, não oferece resposta uniforme. Enquanto alguns precedentes afastam expressamente o poder geral de cautela quando utilizado em detrimento do status libertatis, outros admitem, em situações excepcionais, providências não literalmente previstas em lei, sobretudo quando funcionam como alternativas à prisão ou como instrumentos destinados a assegurar a efetividade das decisões judiciais.

Nesse debate, o § 4º do art. 584 oferece apoio apenas parcial à tese da taxatividade. Ao autorizar expressamente o tribunal a atribuir efeito suspensivo ou ativo ao recurso em sentido estrito interposto nas hipóteses do art. 581, V, o legislador conferiu fundamento legal específico a uma providência que, até então, era obtida por instrumentos autônomos e de enquadramento controvertido. A inovação revela, ao menos nesse domínio, uma preferência legislativa pela tipificação dos poderes cautelares do tribunal, em vez de sua extração de uma cláusula geral.

Não se pode concluir, entretanto, que a edição do dispositivo tenha reconhecido a inexistência absoluta de tutela cautelar no processo penal. O objeto imediato do § 4º não é a criação de uma nova medida cautelar pessoal, mas a regulamentação de uma técnica de tutela recursal. A norma estabelece as condições em que o tribunal poderá suspender os efeitos da decisão impugnada ou antecipar provisoriamente o resultado pretendido no recurso. Sua edição torna desnecessária a invocação de um poder geral de cautela no campo abrangido pelo art. 581, V, mas não resolve, por si só, a controvérsia relativa às situações situadas fora desse âmbito.

O dispositivo confirma a tese da taxatividade em um aspecto e deixa de acolhê-la em outro. Confirma-a porque o legislador considerou necessária uma autorização expressa para a concessão da tutela recursal. Caso uma cláusula geral de cautela fosse suficiente, a nova previsão teria utilidade reduzida. Sua introdução reforça a exigência de fundamento legal para a imposição de providências restritivas. Por outro lado, a norma não esclarece se, fora das hipóteses do art. 581, V, permanece possível a aplicação subsidiária do regime das tutelas provisórias do CPC, possibilidade que a corrente da legalidade estrita rejeita.

A solução, a nosso ver, está em não compreender a taxatividade como uma regra simétrica e indiferente ao conteúdo da providência. Trata-se de uma garantia do acusado, e não de um princípio neutro de organização processual. O que ela impede é a criação judicial de constrições não previstas em lei; não impede - e, em determinadas situações, exige a concessão de tutela urgente destinada a preservar a liberdade.

Essa assimetria encontra fundamento no próprio art. 3º do CPP, que admite a interpretação extensiva e a aplicação analógica, tradicionalmente aceitas in bonam partem e recusadas in malam partem. A reserva legal recai sobre a constrição, não sobre o provimento destinado a impedir ou afastar uma restrição indevida.

Poder-se-ia objetar que uma garantia não pode variar de acordo com a parte que a invoca e que, com isso, estaria sendo criado um poder geral de cautela em favor do réu, a objeção, contudo, desconsidera a natureza do poder recusado pela doutrina. O que se rejeita é a possibilidade de o juiz instituir, sem previsão legal, restrições a direitos fundamentais: nulla coactio sine lege.

A concessão de tutela urgente destinada a preservar o estado de liberdade não cria uma nova restrição, mas impede que ela se produza ou se prolongue. Não há, no ato de manter em liberdade quem a ordem jurídica presume inocente, uma constrição que dependa de tipificação legislativa. A simetria pretendida pressuporia que liberdade e prisão fossem posições jurídicas equivalentes e estivessem sujeitas à mesma exigência de autorização legal. Não estão.

Daí decorre o critério interpretativo que orienta o restante deste estudo. Quando o § 4º for invocado pela acusação para obter providência capaz de restringir a liberdade do acusado, a legalidade estrita deverá incidir em toda a sua intensidade, cabendo ao tribunal demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais da prisão ou da medida cautelar correspondente.

Quando, ao contrário, o dispositivo for manejado pela defesa, ou quando se cogitar da aplicação subsidiária do CPC para preservar ou restabelecer a liberdade, a objeção fundada na taxatividade não deverá impedir a concessão da tutela.

A exigência de previsão legal protege contra a criação judicial de constrições, mas não pode ser convertida em obstáculo à proteção urgente do próprio direito que pretende resguardar.

Efeito suspensivo e efeito ativo não são a mesma coisa

O § 4º autoriza duas modalidades distintas de tutela recursal. Quando a decisão impugnada revoga a prisão preventiva, concede liberdade provisória ou relaxa a prisão em flagrante, existe uma eficácia positiva cuja produção pode ser temporariamente paralisada. Nesses casos, o efeito suspensivo impede que a decisão produza efeitos imediatos, preservando ou restabelecendo a situação de custódia até o julgamento do recurso.

Diversa é a hipótese em que o juiz apenas indefere o pedido de prisão preventiva. Como a decisão negativa não modifica a situação jurídica existente nem produz um efeito material a ser suspenso, a simples atribuição de efeito suspensivo ao recurso seria inócua. Para que o tribunal decrete a prisão anteriormente recusada, é necessário conferir efeito ativo ao recurso, antecipando, em caráter provisório, o resultado pretendido pela parte recorrente.

Essa segunda modalidade apresenta maior intensidade cautelar. Nela, o tribunal não se limita a conservar provisoriamente uma situação preexistente, mas institui uma nova restrição à liberdade, com base em cognição sumária e antes do julgamento definitivo do recurso. Por essa razão, a concessão de efeito ativo exige fundamentação especialmente rigorosa e demonstração concreta dos pressupostos legais da prisão preventiva.

Um instrumento vocacionado à acusação

A redação é neutra e fala em "recorrente". A prática não será.

As decisões arroladas no art. 581, V, são, em sua maioria, favoráveis à liberdade. Quem recorre da decisão que indefere a prisão preventiva, que a revoga, que concede liberdade provisória ou que relaxa a prisão em flagrante é, tipicamente, o Ministério Público. O § 4º passa a ser, então, o instrumento pelo qual a acusação obtém do tribunal, antes do julgamento do recurso, a prisão que o juiz negou ou desfez.

Registre-se que a decisão que decreta a prisão preventiva não figura no art. 581, V. Contra ela não cabe recurso em sentido estrito, e a defesa segue dependendo do habeas corpus. O novo dispositivo, portanto, não lhe abre porta equivalente.

À defesa remanesce o manejo do § 4º sobretudo em matéria de fiança, quando a decisão a nega, a arbitra em valor inviável ou a julga inidônea. E mesmo aí a utilidade é menor do que parece: para os crimes da própria lei antifacção, a fiança é expressamente vedada (art. 2º, § 4º, II). O instrumento nasce, para a defesa, já esvaziado justamente no campo em que a nova lei mais incidirá.

Há aqui um dado de política criminal que a doutrina processual precisa enfrentar. O legislador criou um mecanismo de urgência cuja principal utilidade operacional é restritiva da liberdade. Isso não o torna inconstitucional, mas impõe rigor na aplicação dos filtros que lhe são próprios.

O tribunal que concede efeito ativo ao recurso do Ministério Público está, materialmente, decretando prisão preventiva. Deve, por isso, demonstrar os requisitos do art. 312 do CPP, e não apenas a plausibilidade do recurso.

A "relevância dos motivos" do § 4º não substitui a fundamentação concreta exigida pelo art. 315. Sem esse cuidado, a tutela de urgência converte-se em atalho para a custódia cautelar, e o recurso em sentido estrito, que é instrumento de controle da decisão, vira via de antecipação do resultado que ele pretende obter.

O que acontece com a súmula 604 do STJ

Segundo o enunciado 604 do STJ⁴, o mandado de segurança não se presta a atribuir efeito suspensivo a recurso criminal interposto pelo Ministério Público. A vedação nunca alcançou a defesa.

Nas hipóteses do art. 581, V, o enunciado tende a perder objeto. O mandado de segurança era o contorno de uma ausência, e a ausência acabou: o Ministério Público não precisa mais dele, porque dispõe de via legal expressa. A súmula segue viva fora daquele inciso

- na apelação contra sentença absolutória, por exemplo, ou nas demais hipóteses do art. 581

-, mas deixa de operar justamente onde mais operava.

Convém, ainda, não exagerar a assimetria. Dizer que a defesa continua dependendo apenas de um arsenal atípico seria impreciso: o habeas corpus é remédio constitucional, típico, de rito próprio e sem prazo, privativo da defesa, que o Ministério Público não maneja em desfavor do réu.

O § 4º equaliza uma assimetria que até então favorecia a defesa. A novidade está em que a acusação passou a dispor, também ela, de instrumento típico de urgência recursal.

O que permanece fora do novo dispositivo

A reforma alcançou um único inciso do art. 581. O diagnóstico de insuficiência do CPP permanece válido para todo o resto.

Continuam sem regime próprio, e por isso sujeitas à aplicação subsidiária do CPC, as urgências que surgem no processamento dos recursos especial e extraordinário, desprovidos de efeito suspensivo; na suspensão de efeitos secundários da condenação, como a perda de cargo público (art. 92, I, do CP), a inabilitação profissional ou a cassação de mandato eletivo; na execução imediata de decisões de perdimento de bens; e no levantamento de segredo de justiça. Nesses casos, a natureza jurídica do provimento é a do art. 995, parágrafo único, do

CPC: tutela provisória de urgência de natureza cautelar. A competência segue as súmulas 634 e 635 do STF e o art. 1.029, § 5º, do CPC. Antes do juízo de admissibilidade na origem, falece competência às Cortes Superiores, salvo teratologia da decisão recorrida.⁵

Quando o risco recai sobre a liberdade de locomoção, prevalece o habeas corpus, por especialidade. A 3ª seção do STJ firmou que, interposto o recurso cabível contra o ato impugnado, a impetração contemporânea de habeas corpus com igual pretensão só permite o exame da ordem se destinada à tutela direta da liberdade ou se veicular pedido diverso do objeto do recurso próprio, com reflexo mediato na liberdade do paciente.⁶

O deslocamento do júri e o Tema 1.068

A lei 15.358/26 não parou no art. 584.

O art. 2º, § 8º, determina que os homicídios cometidos por membros de organizações criminosas ultraviolentas, grupo paramilitar ou milícia privada, ou sua tentativa, quando conexos aos crimes do art. 2º, sejam julgados pelas varas criminais Colegiadas do art. 1º-A da lei 12.694/12. Em correspondência, o art. 38 da lei conferiu nova redação ao art. 78, I, do CPP, para ressalvar da força atrativa do júri exatamente esses casos.⁷

A mesma lei acrescentou o inciso V ao art. 313 do CPP, admitindo a preventiva quando o crime for cometido por integrante de organização criminosa ultraviolenta, grupo paramilitar ou milícia privada, e dispôs, no § 9º do seu art. 2º, que a prática dos crimes ali previstos é causa suficiente para a decretação da custódia.

A compatibilidade dessas disposições com o art. 5º, XXXVIII, "d", da Constituição e com o dever de fundamentação individualizada da prisão cautelar já é objeto de ação direta de inconstitucionalidade em curso no STF.⁸

Seria natural somar o deslocamento do júri ao Tema 1.068, no qual o STF admitiu a execução imediata da condenação imposta pelo Conselho de Sentença, independentemente do total da pena aplicada⁹, e concluir que o acusado passou a sofrer, cumulativamente, mais efeitos definitivos antes do trânsito em julgado. A soma não se faz.

O Tema 1.068 tem por fundamento a soberania dos veredictos. Retirado o homicídio conexo da competência do júri, não há veredicto de jurados e, com ele, desaparece o próprio fundamento da execução imediata. Nesses processos, portanto, não incidem nem a tese do Tema 1.068 nem o art. 492, I, "e", do CPP.

O legislador deslocou a antecipação: retirou-a da pena e transferiu-a para a cautelar. Onde antes o acusado poderia ser preso em razão do veredicto, agora poderá sê-lo em razão de uma presunção legal de necessidade (art. 313, V, do CPP, e art. 2º, § 9º, da lei). Troca-se uma antecipação fundada na soberania popular por outra fundada na natureza do crime imputado.

É aí que o § 4º do art. 584 encontra sua maior tensão. Onde a lei presume a necessidade da prisão, cresce a importância do provimento de urgência requerido pela defesa e diminui a chance de obtê-lo.

Conclusão

O § 4º do art. 584 inaugura, no CPP, uma técnica que ali não existia: pela primeira vez o próprio CPP condiciona o efeito suspensivo - e também o ativo

- a requerimento da parte e a exame concreto de fumus e periculum, em vez de atribuí-lo ope legis.¹⁰ Merece ser lido como tal, com o rigor dogmático que se exige de qualquer instituto capaz de interferir na liberdade.

Na prática, três consequências decorrem disso.

Nas hipóteses previstas no art. 581, V, o pedido passa a dispor de fundamento legal específico, tornando desnecessária a invocação do CPC para justificar a existência da medida, embora permaneçam em aberto aspectos relativos ao procedimento de sua concessão. Fora desse âmbito, subsiste a possibilidade de aplicação subsidiária do regime geral das tutelas provisórias, observados os requisitos do art. 995, parágrafo único, do CPC e as regras de competência consolidadas nas súmulas 634 e 635 do STF. Essa subsidiariedade, contudo, somente se mostra compatível com o processo penal quando empregada em favor da liberdade, e não para criar restrições sem fundamento legal expresso.

Além disso, sempre que a acusação requerer a atribuição de efeito ativo ao recurso, não bastará ao tribunal reconhecer a probabilidade de seu provimento e o risco de ineficácia da decisão futura. Como a medida pretendida implica a decretação de prisão anteriormente recusada, será indispensável demonstrar, de forma concreta, a presença dos pressupostos e fundamentos da prisão preventiva. A tutela recursal não constitui fundamento autônomo para a custódia, mas apenas a técnica por meio da qual ela poderá ser provisoriamente decretada.

O legislador de 2026 atendeu, ainda que parcialmente, à antiga reivindicação doutrinária de positivação da tutela de urgência no processo penal. Fê-lo, porém, de forma restrita: concentrou a disciplina em hipóteses ligadas à prisão e limitou sua incidência às decisões abrangidas pelo art. 581, V.

Continua ausente uma regulamentação geral da tutela provisória no processo penal, capaz de reconhecer expressamente a aplicação subsidiária do regime processual civil e, ao mesmo tempo, submetê-la às modulações exigidas pela legalidade penal, pela presunção de inocência e pela estrutura acusatória.

Enquanto essa disciplina não for estabelecida, as situações não abrangidas pelo § 4º permanecerão dependentes de construção jurisprudencial, formulada caso a caso e submetida ao permanente risco de soluções assimétricas.

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1. Lei 15.358, de 24 de março de 2026, publicada no DOU de 25/3/26.

2. Art. 584, caput, do CPP: os recursos terão efeito suspensivo nos casos de perda da fiança, de concessão de livramento condicional (hipótese superada pelo regime de agravo da LEP) e nos incisos XV, XVII e XXIV do art. 581 — sendo que os incisos XVII e XXIV também foram absorvidos pelo agravo em execução do art. 197 da LEP. Quanto à apelação, o art. 597 do CPP confere efeito suspensivo à apelação da sentença condenatória, ressalvadas a aplicação provisória de interdições de direitos e de medidas de segurança e o caso de suspensão condicional da pena. A ressalva ao art. 393, ali mencionada, perdeu objeto com a revogação do dispositivo pela lei 12.403/11.

3. LOPES JR., Aury. A (in)existência de poder geral de cautela no processo penal. Boletim IBCCRIM, n. 203, out. 2009. BADARÓ, Gustavo Henrique. As novas medidas cautelares alternativas à prisão e o alegado poder geral de cautela no processo penal: a impossibilidade de decretação de medidas atípicas. Revista do Advogado, n. 113, set. 2011, p. 80.

4. STJ, súmula 604.

5. STF, súmulas 634 e 635; CPC, art. 1.029, § 5º. Sobre a mitigação excepcional em caso de teratologia da decisão recorrida, cf. STJ, AgInt no TP 2.616/SP, rel. min. Nancy Andrighi, 3ª turma, j. 8/6/2020, DJe 10/6/2020.

6. STJ, HC 482.549/SP, rel. min. Rogerio Schietti Cruz, 3ª seção, j. 11/3/2020, DJe 3/4/2020.

7. Lei 15.358/26, art. 2º, §§ 8º e 9º, e art. 38, que deu nova redação aos arts. 78, I, e 313, V, do CPP.

8. STF, ADI 7.958/DF, ajuizada pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (Conamp) em 28/4/26, rel. min. Alexandre de Moraes, voltada contra o art. 2º, § 8º, da lei 15.358/26 e a nova redação do art. 78, I, do CPP; o relator determinou o processamento pelo rito do art. 12 da lei 9.868/99, remanescendo pendente o exame do pedido cautelar. Andamento verificado até o fechamento deste texto.

9. STF, RE 1.235.340/SC (Tema 1.068), rel. min. Luís Roberto Barroso, Plenário, j. 12/9/2024.

10. Não infirmam a afirmação: (i) o efeito suspensivo dos arts. 584, caput, e 597 do CPP, atribuído ope legis, independentemente de requerimento e de qualquer cognição de urgência; (ii) a liminar em habeas corpus e em mandado de segurança, próprias de ações autônomas de impugnação, e não de tutela recursal; (iii) o art. 1.029, § 5º, do CPC, norma processual civil de aplicação subsidiária, e não preceito do CPP; e (iv) as adaptações recursais do art. 198 do ECA, que remetem ao sistema do Código de Processo Civil e dizem respeito à Justiça da Infância e da Juventude.