Financiamento DIP na recuperação extrajudicial: Balizas para captação de "dinheiro novo" no momento de crise

A recuperação extrajudicial, que no passado já foi injustamente chamada de "patinho feio"¹ da lei 11.101/05 e "instituto natimorto"², vem ganhando cada vez mais relevância e popularidade como ferramenta de reestruturação empresarial. Conforme dados do Observatório Brasileiro de Recuperação Extrajudicial³, apenas neste ano os procedimentos já envolvem mais de R$ 100 bilhões, impulsionados pelos processos iniciados pela Raízen e pelo Grupo Pão de Açúcar.

A reforma da lei 11.101/05 em um contexto de pandemia teve relevante papel na popularização desta modalidade de reestruturação. No entanto, é fato que o legislador perdeu a oportunidade de suprir a lacuna referente ao financiamento das sociedades endividadas, o chamado DIP - debtor in possession. A omissão causa insegurança jurídica e, consequentemente, restringe a liquidez e eleva o custo de capital no ambiente de tais reestruturações.

Em síntese, os arts. 69-A e seguintes da lei 11.101/05 disciplinam o financiamento DIP apenas para sociedades em recuperação judicial. Nesta modalidade, um terceiro concede empréstimo durante o processo de soerguimento e obtém importantes contrapartidas para proteção deste investimento mais arriscado.

Dentre elas, destacam-se: a superprioridade no recebimento do crédito na hipótese de convolação em falência, a irreversibilidade do caráter extraconcursal dos recursos concedidos na hipótese de reforma da decisão autorizativa do DIP em grau recursal⁴ e a possibilidade de constituição de garantias subordinadas sobre bens da devedora. Legitimamente, o investidor disposto a emprestar recursos à empresa em crise recebe tratamento privilegiado, como estímulo ao financiamento.⁵

A despeito da importância do financiamento DIP para qualquer sistema de reestruturação, não há qualquer previsão legal acerca da possibilidade de sua utilização em recuperações extrajudiciais. Por essa razão, ao mesmo tempo em que o procedimento passou a ser mais utilizado, surgiu grande controvérsia acerca da viabilidade jurídica e dos contornos práticos do financiamento DIP.

Em 2023, por exemplo, a 2ª vara empresarial de Contagem/MG reconheceu a impossibilidade de contratação do financiamento DIP na recuperação extrajudicial do Grupo Pavotec⁶, sob o fundamento de que os devedores não poderiam se valer das benesses da recuperação judicial e extrajudicial ao mesmo tempo. No início deste ano, foi autorizada a contratação do financiamento DIP na recuperação extrajudicial do Grupo Two Square⁷, mas todas as proteções concedidas ao financiador foram afastadas, desconsiderando a lógica econômica da operação.

Ambas as decisões têm consequências financeiras negativas, porque desestimulam a concessão de recursos às sociedades endividadas no momento de maior pressão sobre o caixa e encarecem o crédito, dificultando a sua continuidade operacional. Sem o tratamento privilegiado, poucos investidores, compreensivelmente, se dispõem a assumir os riscos decorrentes do empréstimo à empresa em crise.

Além disso, tais entendimentos desconsideram a necessária interpretação sistemática⁸ da lei 11.101/05, que tem sido empregada para possibilitar a adequação da espécie recuperação extrajudicial ao gênero recuperação judicial.⁹ O exemplo mais comum desta possibilidade é a nomeação de administrador judicial em recuperações extrajudiciais nas quais há maior litigiosidade e número elevado de incidentes de impugnação de crédito.¹⁰

Defensores de uma posição intermediária sustentam que o financiamento DIP deve ser autorizado, mas sem a principal contrapartida concedida ao financiador – a superprioridade do crédito na hipótese de a sociedade devedora vir a falir. Como solução, tem-se sugerido a constituição de garantia fiduciária sobre ativos da recuperanda¹¹, porque o financiador passaria a deter a propriedade resolúvel do bem e poderia satisfazer seu crédito fora da liquidação coletiva falimentar.

Embora relevante, esta solução tem dificuldades práticas, já que por vezes a sociedade em recuperação extrajudicial não tem ativos livres e desonerados¹² para oferecer em garantia ao financiador. Neste caso, ainda que o financiamento seja possível, os agentes de mercado não teriam estímulo para participar de operação tão arriscada diante da possível insolvência do financiado somada à insuficiência de garantias ao crédito concedido.

Para que a operação seja atrativa do ponto de vista econômico, o financiador deve gozar de todas as garantias inerentes ao financiamento DIP na recuperação judicial. A possibilidade de prejuízos aos demais credores nesta hipótese é remota, pois a operação deverá ser aprovada por eles no âmbito do plano de recuperação e ainda terá de ser objeto de controle de legalidade pelo Poder Judiciário.¹³ A injeção de recursos no caixa da devedora também contribui para que ela consiga honrar as condições assumidas no plano para o pagamento destes credores.

Por outro lado, a utilização do instituto não pode ser ampla, geral e irrestrita. É indispensável que o controle de legalidade seja rigoroso para coibir eventuais fraudes que prejudicariam os credores na operação específica. Corretamente, a vara Empresarial de Novo Hamburgo/RS homologou o plano de recuperação extrajudicial do Grupo Artecola¹⁴, mas ressalvou que os termos do financiamento não poderiam ser alterados após a prolação da decisão.

Nesse cenário, diante da lacuna legislativa e da ausência de pronunciamento do STJ sobre a matéria, recomenda-se que os agentes do mercado de special situations adotem cautela na concessão de financiamento DIP nas recuperações extrajudiciais. Em tese, o art. 69-B da lei 11.101/05 poderia tranquilizar os investidores por assegurar que a reforma da decisão autorizativa do financiamento DIP não afasta a natureza extraconcursal nem as garantias outorgadas ao financiador de boa-fé.¹⁵ Mas, se reconhecida a inaplicabilidade do instituto à recuperação extrajudicial, tais proteções tendem a cair por terra.

Dessa forma, a lacuna legislativa e a interpretação restritiva observada na prática das reestruturações demandam análise casuística do potencial investimento para evitar que gestores e instituições financeiras sejam prejudicados pela insegurança jurídica inerente a esta modalidade de investimento. Trata-se de questão importante, e espera-se que os Tribunais brasileiros reconheçam que as proteções legais ao DIP se aplicam também às recuperações extrajudiciais, em benefício do ambiente de negócios, da economia e da sociedade brasileira.

_________

1. Fabiana Bruno Solano Pereira. O Financiamento DIP na Recuperação Extrajudicial. in A Nova Recuperação Extrajudicial. Análise e Configurações da Doutrina e Prática nos Tribunais. Alexandre Correa Nasser de Melo (coord). Curitiba: Juruá, 2024. Pág. 305