A função social da autonomia insular

O direito de propriedade nas ilhas marítimas, fluviais e lacustres do Brasil está submetido a uma lógica que faz da água - e não da vida humana ali desenvolvida - o critério decisivo de dominialidade. Este artigo sustenta uma inversão: não é o elemento líquido que circunda a terra, nem a distância ao continente, que deveria definir a quem pertence as terras de uma ilha, mas a vida efetiva nela consolidada e o título de quem a habita.

Nos períodos colonial e imperial não havia discriminação entre terra continental e terra insular. As cartas de doação das capitanias hereditárias, a partir de 1534, equiparam plenamente os dois regimes para fins de outorga de propriedade: os donatários eram declarados senhores também "das ilhas adjacentes até distância de dez léguas da costa", nas mesmas condições da faixa continental doada. Por séculos, sesmarias e aforamentos trataram ilha e continente sob a mesma lógica. O que interessava era a efetiva ocupação e aproveitamento da terra.

Essa equivalência começa a ceder com a codificação civil de 1916. O CC então em vigor (art. 537) disciplinou apenas a formação de ilhas em correntes não navegáveis, atribuindo-as, por acessão, aos proprietários ribeirinhos das duas margens, na proporção de suas testadas até a linha média do álveo, mas nada dispôs sobre rios navegáveis.

Essa definição aos rios navegáveis foi preenchida por etapas. Primeiro, pelos decretos federais 21.235, de 1932, e 22.658, de 1933, que atribuíram expressamente aos Estados as ilhas situadas em rios internos, fora de zona de fronteira - como reconheceu o STF no RE 60.813, ao afirmar que tal atribuição resulta "da transferência expressa operada pelos desembargador federal 21.235, de 1932, e 22.658, de 1933". Depois, pelo Código de Águas de 1934 (art. 23), que fixou a regra geral de que ilhas formadas no álveo de uma corrente pública seguem a natureza do leito - pertencendo à União ou ao Estado conforme a titularidade do curso d’água, e não o inverso. Por fim, pela Constituição do mesmo ano (art. 20, III), que deu status constitucional à atribuição à União das ilhas fluviais e lacustres situadas em zona de fronteira.

Desse arco normativo (mais de um diploma), nasce a discriminação hoje vigente entre ilhas em rios não navegáveis, regidas por regra de direito privado, e ilhas em rios navegáveis, presumidas como bem público.

Esta análise se concentra no par mais recorrente da prática fundiária interior: ilhas fluviais e lacustres fora de zona de fronteira internacional. Ilhas costeiras, oceânicas e as situadas em faixa de fronteira seguem regimes constitucionais próprios (CF, art. 20, IV, e art. 26, II), construídos por fundamentos distintos, mas que refletem também a lógica de intervenção com forte conteúdo patrimonialista.

1. Duas teses e uma lacuna

Os embates doutrinários sobre a dominialidade das ilhas interiores se organizam, tradicionalmente, em duas correntes (Tabela 1).

Tabela 1. Teses sobre a dominialidade

Tese	Critério de dominialidade	Consequência dominial
Tese 1 Acessoriedade ao continente	A ilha é extensão do domínio das margens mais próximas.	Propriedade privada dos ribeirinhos fronteiros - regra hoje aplicável a ilhas em correntes não navegáveis (CC, art. 1.249).
Tese 2 Acessoriedade ao leito	"O acessório segue o principal": a ilha deriva do leito do rio.	Domínio público - da União ou do Estado conforme a titularidade do curso d’água (Decretos 21.235/1932 e 22.658/1933; Código de Águas, art. 23; CF, arts. 20 e 26).
Tese 3 Autonomia insular (proposta)	Capacidade de vida humana estável, atividade econômica própria e título historicamente reconhecido.	Natureza jurídica autônoma, equiparada ao continente, independente do leito que a circunda.

Nenhuma das duas teses interroga a vida efetiva sobre a ilha. Ambas, decidem a dominialidade por acessoriedade automática a um elemento físico externo à própria ilha: o continente ou o leito, tratando população residente, titulação histórica e atividade econômica como irrelevantes para a classificação.

2. A autonomia insular como critério: Um paralelo com o direito do mar

Um paralelo conceitual (não normativo) pode ser examinada como terceira via. A Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, ao decidir se um acidente geográfico marítimo gera, para o Estado costeiro, zona econômica exclusiva e plataforma continental próprias, indaga se a ilha é capaz de sustentar habitação humana estável e vida econômica própria, aferidas objetivamente, no estado natural do acidente, independentemente de já ter sido ocupado (art. 121, §3º, CNUDM; Tribunal Arbitral, caso Filipinas v. China, §§541–546 e 545). A convenção não indaga se o continente ou acidente está mais próximo, nem qual a natureza do leito marinho.

Não se propõe aqui aplicar esse tratado (que rege relações entre Estados sobre espaços marítimos) a uma relação jurídica de propriedade. Propõe-se importar sua lógica: a autonomia de uma porção de terra para gerar direitos próprios mede-se pela vida que ela sustenta, não pelo elemento físico que a rodeia.

Transposta à realidade marítima, fluvial e lacustre brasileira, essa lógica sustenta a Tese 3 (Autonomia Insular). Se a ilha tem, em concreto, capacidade de abrigar vida humana estável, atividade econômica própria e título de posse ou propriedade historicamente reconhecido, sua natureza jurídica deveria se desvincular do leito que o circunda. O senhor do mar ou do rio não é o senhor da terra insular. O mar ou o rio são apenas via de tráfego e ambiente aquático.

3. Função social da autonomia insular: O ônus da prova

Como proposta hermenêutica, a Função Social da Autonomia Insular pretende inverter o automatismo com que a presunção de domínio público tem sido aplicada às ilhas marítimas, fluviais e lacustres residuais. A presunção deveria militar a favor da posse histórica e da propriedade privada de quem habita a ilha, cabendo ao poder público o ônus de demonstrar utilidade pública concreta, específica e insubstituível para afastá-la e não o inverso.

A ausência de título nas terras interiores das ilhas ou a enorme dificuldade para obtê-lo, reproduz de modo agravado a mesma barreira que atinge qualquer terra não regularizada: a dificuldade de oferecer o imóvel em garantia real, o acesso mais restrito ao crédito e a lentidão dos procedimentos de regularização fundiária (REURB) enquanto a titularidade permanece incerta.

A diferença em relação ao continente é de grau, não de natureza: lá, a quase totalidade do solo produtivo já percorreu, ao longo de séculos, o caminho da sesmaria à posse legitimada e ao registro; nas ilhas interiores, esse caminho segue, com frequência, negado ou interrompido pelo automatismo classificatório aqui criticado. A negativa de reconhecimento do título é um mecanismo utilizado para impor a dominialidade pública.

A superação dessa discriminação não depende de conceder às populações insulares um privilégio, nem de negar ao Estado as competências que a Constituição lhe atribui expressamente. Depende de reconhecer que, ao tratar a terra interior de uma ilha como mero acessório do leito, nega-se a vida efetiva de quem habita a ilha, o que em si é fundamento suficiente para se reconhecer a sua autonomia dominial. Em última instância, isso também é garantir a função social do direito sobre a terra.