A diferença entre conceder e manter medidas protetivas

Nos últimos anos, o sistema jurídico brasileiro avançou significativamente na proteção das vítimas de violência doméstica. A evolução jurisprudencial permitiu superar antigas barreiras probatórias que, na prática, acabavam negando proteção justamente às mulheres que mais precisavam dela.

Hoje, parece haver consenso de que a concessão de medidas protetivas de urgência não exige a mesma densidade probatória necessária para uma condenação criminal. E isso é correto.

A violência doméstica raramente acontece diante de testemunhas. Em grande parte dos casos, os fatos ocorrem dentro da intimidade do ambiente familiar, em contextos nos quais a exigência de prova robusta como condição para a intervenção estatal significaria, muitas vezes, inviabilizar a própria proteção.

A urgência justifica a cognição sumária. Só que o problema começa quando se transporta essa mesma lógica para a manutenção da medida. Lembrando que conceder e manter não são a mesma coisa.

A concessão ocorre diante de um cenário de incerteza e potencial perigo. O estado é chamado a agir rapidamente porque o risco pode ser iminente e a demora pode produzir consequências irreversíveis. Nesse contexto, faz sentido que o magistrado trabalhe com um juízo de plausibilidade (até sem provas).

Já a manutenção, entretanto, ocorre em um momento completamente distinto. Quando o Judiciário é chamado a decidir se determinada medida protetiva deve continuar produzindo efeitos meses ou até anos depois de sua concessão, a questão jurídica deixa de ser apenas a existência de um risco pretérito. A pergunta passa a ser outra: esse risco continua existindo, sim ou não? Frise-se: RISCO, não presunção ou suposição de risco.

O STJ enfrentou essa questão de forma relevante ao julgar o REsp 2.036.072/MG. Na ocasião, a Corte reconheceu que as medidas protetivas possuem natureza inibitória, estão submetidas à cláusula rebus sic stantibus (enquanto as coisas estiverem assim) e devem permanecer enquanto persistir a situação de perigo que justificou sua concessão inicial. Mais importante do que isso, advertiu para a necessidade de evitar a inadequada perenização dessas medidas e ressaltou que as partes devem ter a oportunidade de demonstrar a permanência ou não da violência ou do risco correspondente.

Bom, a partir daí surge uma distinção fundamental: uma coisa é dizer que a medida deve permanecer enquanto persistir o risco, e outra coisa bem diferente é afirmar que a vítima precisa demonstrar novos episódios de violência.

Ao julgar o Tema repetitivo 1249, a 3^a seção do STJ consolidou o entendimento de que as medidas protetivas possuem natureza de tutela inibitória e podem subsistir por prazo indeterminado enquanto permanecer a situação de risco. A Corte também afastou a necessidade de fatos supervenientes para justificar sua continuidade.

Posteriormente (informativo 860/STJ), o tribunal foi ainda mais explícito ao afirmar que a manutenção das medidas protetivas não depende da demonstração de novos fatos de violência, mas da persistência da situação de risco inicialmente reconhecida.

Ou seja, a jurisprudência diz: a) Não é necessário demonstrar fatos novos e; b) A duração da medida está condicionada à persistência da situação de risco.

São pressupostos contraditórios. Como vou saber que existe risco se não foram provados fatos novos?

Não nos parece justo dizer que existe risco hoje porque existiu risco ontem, até porque, quase sempre, quando a medida protetiva é concedida, o suposto agressor é afastado da suposta vítima. Ou seja, se justifica não haver provas na concessão, mas no nosso entender, não se justifica a dispensa de provas para a sua manutenção.

Em outras palavras, o juiz que vai analisar o caso tem de analisar se a situação de perigo continua existindo, e não meramente reproduzir o que já foi decidido na concessão.

É incompatível com a própria construção jurisprudencial do STJ transformar a situação de risco inicial em uma presunção permanente e insuscetível de reavaliação.

A questão, portanto, não é necessariamente exigir novas provas, mas ter a cognição para determinar se ainda existe risco.