CNJ amplia liberdade de forma na constituição de alienação fiduciária de imóveis

Corregedoria Nacional de Justiça, em recente decisão proferida no âmbito do pedido de providências 0007122-54.2024.2.00.0000, afastou as restrições que vinham sendo impostas à formalização, por instrumento particular, da alienação fiduciária de imóveis em operações envolvendo credores não integrantes do SFI - Sistema de Financiamento Imobiliário ou do SFH - Sistema Financeiro da Habitação.

A controvérsia decorria das limitações estabelecidas pelo próprio CNJ, que, ressalvadas determinadas hipóteses, restringia a utilização do instrumento particular com efeitos de escritura pública para a constituição de alienação fiduciária de imóveis por agentes não integrantes daqueles sistemas.

Com a recente decisão, a Corregedoria Nacional de Justiça reafirmou a possibilidade de utilização do instrumento particular para a constituição da alienação fiduciária, independentemente de o credor fiduciário integrar o SFI ou o SFH, desde que observados os requisitos legais aplicáveis.

A decisão tem impacto relevante para a estruturação de operações imobiliárias e de crédito realizadas por incorporadoras, loteadoras, fundos, empresas, investidores e particulares, que passam a contar novamente com maior liberdade na definição da forma de constituição da garantia.

A escritura pública permanece uma alternativa

A possibilidade de formalização da alienação fiduciária por instrumento particular não significa, contudo, que a escritura pública tenha deixado de ser uma alternativa.

As partes permanecem livres para optar pela formalização da garantia por escritura pública, escolha que pode ser conveniente, especialmente em operações de maior valor ou complexidade, envolvendo múltiplas partes, estruturas societárias ou de representação mais sofisticadas ou outras circunstâncias em que a intervenção notarial possa agregar segurança à formalização do negócio.

A atuação do tabelião compreende, entre outros aspectos, a qualificação das partes e de seus representantes, a verificação de capacidade e legitimidade, o exame da documentação necessária à prática do ato e a formalização da manifestação de vontade das partes sob fé pública.

Nesse sentido, a decisão do CNJ não deve ser compreendida simplesmente como o afastamento da escritura pública, mas como o reconhecimento de uma liberdade de escolha quanto à forma de instrumentalização da alienação fiduciária, permitindo que as partes avaliem a alternativa mais adequada às características de cada operação.

Anota-se que a legislação de emolumentos é estadual e, a depender da localidade em que o ato seja praticado, podem existir tratamentos específicos para negócios que, embora formalizados por escritura pública, também admitam a utilização de instrumento particular. No Estado de São Paulo, por exemplo, a lei estadual 11.331/02 estabelece redução de 40% dos emolumentos nas transações cuja instrumentalização admita também a forma particular, respeitado o valor mínimo previsto na própria tabela.

A possibilidade de utilização do instrumento particular não necessariamente torna desinteressante a opção pela escritura pública. A depender das características da operação e da legislação estadual aplicável, o custo do ato notarial pode ser ponderado em conjunto com os benefícios que a intervenção do tabelião possa proporcionar à formalização do negócio.

Além disso, a opção pela escritura pública não implica, necessariamente, maior complexidade operacional. O ato pode ser celebrado de forma eletrônica, por meio da plataforma e-Notariado, inclusive com a assinatura remota das partes, e, uma vez concluído, encaminhado eletronicamente ao Registro de Imóveis competente. Essa sistemática pode simplificar o fluxo da operação e reduzir providências que eventualmente seriam necessárias na formalização de instrumentos particulares, como o reconhecimento de firmas, a circulação de vias físicas e a organização e apresentação de documentos para qualificação das partes e de seus representantes.

Nesse contexto, a assessoria jurídica assume papel ainda mais relevante, tanto na definição da forma mais adequada para a operação quanto na estruturação da garantia, na avaliação dos riscos envolvidos e na elaboração dos instrumentos necessários à adequada proteção dos interesses das partes.

Assim, escolha entre instrumento particular e escritura pública passa a integrar a própria análise jurídica e econômica da operação, considerando sua estrutura, complexidade, perfil das partes e custos envolvidos.