Direitos humanos não são concessão do Estado

Em outubro de 2001, ainda no início da vida acadêmica, escrevi um ensaio sobre a origem e a evolução dos direitos humanos para a disciplina Constituição e Liberdades Públicas, do professor Alberto Nogueira. Vinte e cinco anos depois, reli aquelas páginas e constatei que a pergunta central continua aberta: por que determinadas posições jurídicas devem ser reconhecidas a todos, independentemente da vontade de quem governa?

A ideia de que o ser humano possui uma esfera de dignidade que não pode ser livremente sacrificada pelo Estado, pela maioria ou pelas circunstâncias políticas não surgiu pronta. Foi construída por sucessivas experiências filosóficas, religiosas, políticas e jurídicas. Está em Antígona, que desobedece ao édito de Creonte invocando leis anteriores e superiores às do rei. Está no jus naturale dos romanos, na lei natural da escolástica, no jusracionalismo de Grotius, na limitação do poder em Locke. Antes de serem inscritos em constituições, tratados e declarações, esses direitos foram concebidos como exigências de justiça vinculadas à própria condição humana.

O positivismo jurídico trouxe contribuição indispensável ao afirmar a segurança, a validade formal das normas e a estruturação racional do ordenamento. Foi ele que permitiu ao Direito reivindicar estatuto de ciência. O problema surge quando se pretende transformar a legalidade em critério suficiente de legitimidade. A história demonstrou que uma norma pode ser formalmente válida e, ainda assim, profundamente injusta.

Foi essa constatação que levou Gustav Radbruch - jurista que, num primeiro momento, ofereceu suporte teórico ao regime nazista e, diante do horror consumado, teve a grandeza de se redimir - a sustentar que leis que negam arbitrariamente direitos naturais da pessoa humana carecem de validade, não obrigam o povo e, mais do que isso, exigem que os juristas deverão ser os primeiros a recusar-lhes o caráter de jurídicas. A lição não é retórica: ela atribui responsabilidade profissional a quem interpreta e aplica o Direito.

Naquele ensaio de 2001, escrevi uma passagem da qual não me afastei desde então:

"Reconhecemos, como todos que fomos forjados sob o signo do positivismo, que a doutrina dos direitos humanos não nos é fácil de assimilar. (...) Esquecemos que o mais importante é o ser humano, o início, o fim e o meio de qualquer discussão filosófica."

E, adiante: "O direito não é um fim em si mesmo. Ele só existe enquanto força normativa necessária para regular a vida humana em comum."

Daí a reaproximação entre Direito e valores. O reconhecimento da força normativa dos princípios - impulsionado por Dworkin e sistematizado por Alexy, para quem princípios são mandamentos de otimização - afastou a ideia do juiz como aplicador mecânico da lei. Interpretar passou a significar também justificar. E justificar exige demonstrar por que determinada solução é compatível com o sistema jurídico, com os direitos fundamentais e com a proteção concreta da pessoa.

Isso não significa substituir o Direito pela subjetividade do intérprete. Ao contrário: quanto maior a abertura principiológica, maior o dever de fundamentação. Ponderação, proporcionalidade e coerência sistêmica não podem operar como fórmulas retóricas destinadas a legitimar decisões previamente escolhidas. Devem servir como instrumentos de controle racional do poder - inclusive do poder jurisdicional. O risco do pós-positivismo mal compreendido é trocar a rigidez da lei pela vontade do julgador, o que seria apenas outra forma de arbítrio.

Havia, em 2001, uma pergunta que me angustiava e que registrei naquelas páginas: teriam as ditaduras franquista, salazarista, getulista ou hitlerista, ao manipularem o poder constituinte, gerado fundamento de validade para atos normativos que violavam direitos humanos? A resposta só pode ser negativa. A internacionalização dos direitos humanos no pós-guerra, os Tribunais de Nuremberg e Tóquio, as cortes ad hoc para a Bósnia e Ruanda, o aperfeiçoamento dos sistemas regionais e a instalação do Tribunal Penal Internacional permitiram reconhecer, como então escrevi, "que há um direito acima dos Estados, cuja normatividade é pré-estatal e metalegal".

É nesse ponto que os direitos humanos deixam de ser herança histórica e se tornam tarefa institucional permanente. Sua proteção não depende de declarações solenes, mas da existência de instituições capazes de conter abusos, assegurar igualdade, controlar a autoridade pública e responder quando a dignidade é ameaçada. Direitos sem garantias tornam-se promessas abstratas; garantias sem compromisso com valores fundamentais tornam-se procedimentos vazios.

Por isso o debate entre universalismo e relativismo cultural segue relevante. O reconhecimento da diversidade é indispensável, mas não pode justificar práticas que eliminem a própria condição humana como referência do Direito. A pluralidade merece proteção e encontra limite quando se converte em fundamento para a violência, a discriminação ou a supressão da liberdade.

Reler o que escrevi há vinte e cinco anos me confirmou algo que só o tempo ensina: direitos humanos não são um conjunto fechado de respostas construídas no passado. São, a um só tempo, resultado de um processo histórico e instrumento para enfrentar novas formas de vulnerabilidade - hoje, inclusive, as que nascem da tecnologia, da vigilância e da automação de decisões que afetam vidas.

Direitos humanos não são concessões do Estado. São limites ao Estado, deveres para as instituições e garantias para cada indivíduo. Sua defesa não pode depender de conveniências políticas ou de maiorias ocasionais. A civilização jurídica avança quando transforma a dignidade humana em critério efetivo de validade, interpretação e aplicação do Direito. E retrocede sempre que aceita que a força, a autoridade ou a forma jurídica bastem para justificar aquilo que não é compatível com a condição humana.