Schumpeter e os direitos bancário e do mercado de capitais - Destruição não criativa e construção criativa

I. O Direito Bancário

Conhecemos a teoria da criação destrutiva, originada em Marx e trabalhada mais tarde por Schumpeter. Segundo ele:

"Esse processo de destruição criativa é o fato essencial do capitalismo. O capitalismo consiste nesse processo e é nele que toda empresa capitalista tem de viver." ¹

Pretendo aqui tomar algumas liberdades com essa teoria, considerando que não há absolutos no mundo, muito menos na economia, tecendo algumas considerações também sobre o que poderíamos chamar de destruição não criativa e construção criativa, reconhecendo que no último caso algumas construções nada criam, mas repetem o que já existe.

Os modelos econômicos, industriais, comerciais e de serviços vêm e vão, substituídos ao longo do tempo por outros nos quais a eficiência é aumentada, em proveito da economia como um todo, mas que causam efeitos negativos nos setores substituídos. Um preço a pagar, o que se observa atualmente, por exemplo e com grande expressão, no comércio varejista, não somente no Brasil, como resultado da mudança dos hábitos de consumo e das vendas maciças online, essa uma significativa disrupção econômica.

Tal destruição pode de dar de forma exógena (externa) ou endógena (interna). A primeira determinada pelo legislador/regulador; a segunda pelos próprios agentes econômicos, em busca do aumento da eficiência, com os resultados de aumento da qualidade e da redução de custos, entre outros fatores.

Nesse sentido, pergunta-se se estamos participando, talvez sem a necessária percepção, de um processo schumpeteriano nos mercados financeiro e de capitais e, consequentemente, em uma mudança de parâmetros nos direitos correspondentes, na medida em que os limites da lei assim o permitem. Há um visível movimento em tal sentido, a partir da verificação da atuação do BCB - Banco Central do Brasil e da CVM - Comissão de Valores Mobiliários, nos termos das normas que têm sido promulgadas pelos dois reguladores, com fundamento nas normas legais respectivas. Da mesma forma os agentes econômico-financeiros - seguindo uma onda global - têm passado a utilizar alguns contratos e títulos novo em sua essência e forma, mudando de forma mais ou menos radical os mundos da atividade bancária e do mercado de capitais. A complexidade e a variedade nessa área somente nos permitem uma abordagem exemplificativa, como maneira de demonstrar as nossas teses.

Temos acompanhado as mudanças legislativas desde a institucionalização daqueles dois mercados, neles adotado o modelo sistêmico pelas leis 4.4595/1964 e 4.728/1965, esta substituída a seu tempo pela lei 6.385/1976, em paralelo com a promulgação da lei das S/A, 6.404/1976.

II. Do caos ao sistema

No direito bancário as entidades financeiras que atuavam no Brasil antes da reforma bancária o faziam de forma atomizada sob a tutela da Sumoc - Superintêndência da Moeda e do Crédito, do MF - Ministério da Fazenda e do BB - Banco do Brasil.

A lei da reforma bancária representou uma novidade absoluta em função dos parâmetros adotados: (i) um sistema financeiro universal, ao qual estão subordinadas todas as instituições financeiras públicas e privadas e, consequentemente, caracterizadas como ilegais as que praticam as atividades correspondentes sem a prévia autorização do BCB; (ii) criação de dois órgãos reguladores, o SFN - Conselho Monetário Nacional e o BCB; (iii) padronização e especialização das instituições financeiras aptas a operarem no mercado; e (iv) estabelecimento de penalidades próprias a serem aplicadas a essas pelo descumprimento das normas pertinentes.

A destruição criativa que aconteceu revelou-se, entre outros efeitos, pela perda de diversas funções até então exercidas pelo BB, como o crédito rural e o câmbio, que determinou nesse um significativo arranjo interno e perda de grande parte do seu protagonismo, acontecido de maneira progressiva.

Um modelo ineficiente e restrito de fiscalização foi substituído de forma abrangente e racional pelo BCB, particularmente tendo sido separadas internamente as áreas bancária e do mercado de capitais, tendo sido outorgados poderes de maior intensidade aos departamentos correspondentes.

Ainda que o resultado não tenha sido adredemente planejado e executado, aos poucos desapareceram os bancos de pequeno porte, com sedes em cidades do interior, espalhadas pelo Brasil. Isso provocou como ruptura o distanciamento dos clientes locais da direção das IFs quando, anteriormente, era extremamente fácil de ter acesso ao valorizado gerente local, colocado quase no mesmo grau de importância em relação ao prefeito, ao juiz da comarca, ao promotor e ao pároco da cidade. Era para muitos o tempo da concessão por aqueles bancos de empréstimos feitos no fio do bigode ou mediante um aperto de mãos. O cadastro dos bons e maus clientes estava na cabeça do gerente.

O cheque sem fundos, que era uma proverbial instituição nacional. passou a ser sistematicamente perseguido pelo BCB, como uma das primeiras iniciativas da sua fiscalização, com o fim da moralização daquele meio de pagamento, que trazia grandes prejuízos aos comerciantes e também nas relações privadas.²

III. Os cartões de débito e de crédito

Duas outras mudanças que provocaram radicais efeitos na economia das empresas e das famílias residiram no surgimento do primeiro cartão de crédito bancário (o Credicard em 1968) e do cheque especial, lançado pelo Banespa em 1971), como forma de mitigar as perdas então ainda provocadas pela larga emissão de cheques sem fundo. A partir de então o uso desses instrumentos cresceu vertiginosamente. Dessa maneira o emitente dos cheques sem cobertura ficava vinculado aos efeitos do não pagamento da fatura do cheque especial, em função do contrato que havia assumido com o banco. Da mesma forma acontecia com as dívidas dos cartões de crédito. As taxas de ambos ficavam na média do mercado, tendo servido amplamente para o financiamento de compras de bens duráveis (como resultado progressivo do abandono do sistema de crédito fundado nas letras de câmbio das financeiras) e para a cobertura de descobertos eventuais.

Como se sabe, atualmente as dívidas dos cartões de crédito e do cheque especial evoluíram para um patamar de juros verdadeiramente punitivo do devedor.

IV. O surgimento das fintechs. Nascimento, evolução e problemas

A lei bancária sofreu diversas alterações ao longo dos anos desde a sua promulgação, sem grandes alterações em sua estrutura, observando-se uma mudança significativa em relação à autonomia do BCB, objeto da LC 179/21, encontrando-se em discussão no Congresso Nacional um novo projeto em tal sentido PEC 65/23), fora do presente objeto das nossas presentes cogitações.

A crítica permanente aos juros extremamente elevados, praticados pelas IFs, resultou na abertura disruptiva pelo BCB de espaço às chamadas fintechs de crédito^3,4, operadas pelo recurso a avançadas tecnologias e pela inexistência de sedes físicas de atendimento aos clientes, tudo sendo realizado no mundo virtual. Esse movimento de operação à distância já vinha sendo adotado pelos bancos, do que tem resultado o fechamento de centenas (talvez milhares) de agências por todo o país, remetendo-se os clientes para a realização de operações via internet, sem atendimento presencial ou, quando ainda existe, de forma extremamente limitada.

As principais modalidades de fintechs em operação no Brasil são:

1. Bancos digitais / contas digitais

Oferecem serviços bancários tradicionais com interface digital, incluindo conta corrente, cartão de crédito/débito, transferências e investimentos.

2. Meios de pagamento / adquirência / gateways

Facilitam transações financeiras, maquininhas de cartão, carteiras digitais e pagamentos online.

3. Crédito digital / empréstimos / financiamento

Concedem empréstimos, antecipação de recebíveis e crédito com ou sem garantia, muitas vezes com análise automatizada de risco.

4. Investimentos e corretoras digitais

Democratizam o acesso a investimentos, oferecendo plataformas de gestão de ativos, corretoras digitais e robo-advisors.

5. Insurtechs / seguros digitais

Focadas em seguros e gestão de risco com tecnologia, automação e personalização.

6. Criptomoedas e blockchain

Atuam na compra, venda e custódia de ativos digitais, integrando soluções e blockchain e tokens.

7. Open Finance / integração de dados

Permitem compartilhamento seguro de dados financeiros entre instituições, ampliando a transparência e a personalização de serviços.

Como se verifica, há uma interação limitada entre as instituições financeiras, como tais também incluídas as fintechs de crédito, em uma atuação complementar. Por falhas em nos sistemas de segurança das não de crédito nelas houve invasão de hackers que causaram sérios prejuízos      

Voltando à questão dos juros, o objetivo sua de redução, em função da nova concorrência que se pretendeu estabelecer com fintechs, ele não se materializou porque os bancos responderam com todo o seu poder econômico na mesma moeda de operações, pelo recurso a tecnologias avançadas, briga que as fintechs não tiveram condições de enfrentar em um plano de igualdade. Dessa forma os bancos não perderam tantos clientes como se esperava e os clientes que se mudaram não eram favorecidos por taxas de juros mais baratas, mas as próprias do mercado e muitas vezes superiores.

Em segundo lugar, a vida, principalmente, das pessoas mais simples e idosas sofreu profunda perda de qualidade, pois não têm condições de fazer operações pelos aplicativos, sendo profundamente sujeitas a fraudes, como é largamente sabido.

Desaparecidas as agências próximas dos seus domicílios, muitas vezes precisam fazer longos e difíceis deslocamentos para poderem conversar com um humano. Quando muito são capazes de fazerem transferências e pagamentos por meio do Pix, o que é insuficiente para as suas necessidades. Foi nesse sentido uma destruição não criativa.

E o fechamento de tantas agências colocou no campo do desemprego, segundo penamos, milhares de bancários, que não serão facilmente acolhidos em outros setores (como as fintechs, que necessitam de pouca mão de abra), seja por causa da sua extrema especialização, ainda que muito restrita, seja porque os demais mercados passam por crises profundas, com desemprego elevado. Assim, a parte criativa de tal destruição fica muito a dever. Preço do capitalismo, diria alguém, mas com uma nota bastante selvagem, como se pode observar.

Do ponto de vista da segurança operacional, empiricamente imaginava-se que as fintechs se encontrassem em um nível inferior em relação aos bancos. Uma fraude significativa ocorreu pelo desvio de R$800 milhões de bancos e de fintechs, não propriamente ligada a falha técnica, mas a uma falha na segurança da C&M Software, uma empresa multinacional de tecnologia financeira que atuava no Brasil como prestadora de serviços para instituições que desejam se conectar ao SPB - Sistema de Pagamentos Brasileiro e ao Pix, sistema instantâneo de transferências do Banco Central⁵.

Ela oferecia infraestrutura de interligação para 23 instituições financeiras, incluindo fintechs, bancos de pequeno porte e outras empresas que operam dentro do ecossistema do Pix. Ou seja, ela funcionava como uma ponte tecnológica entre os bancos e o sistema regulado do BC. Tal intermediação exigia alto nível de segurança cibernética e confiabilidade, mas acessos internos indevidos colocaram todo o sistema em risco - mesmo sem que haja invasão direta de hackers.

Portanto, a falha não foi de natureza técnica, mas fruto da velha corrupção.

V. O sistema de intervenção nas instituições financeiras

Outra mudança significativa consistiu na reorganização do sistema de quebra de IFs, mediante a intervenção do BCB naquelas em situação de inadimplência, tendo sido estabelecidas a intervenção estrito senso, a liquidação extrajudicial e mais tarde o RAET - regime especial de administração temporária, cuja frustração pode levar as IFs à falência como último recurso (lei 6.024/1974). Essas medidas modificaram profundamente o modelo de responsabilidade civil dos administradores daquelas, tendo sido estabelecida a indisponibilidade dos seus bens, considerada a sua responsabilidade solidária pelas obrigações das IFs colocadas dentro de algum dos regimes acima mencionados⁶.

A profunda mudança de paradigma, tanto no plano institucional das empresas sob intervenção, como no da responsabilidade civil especial então determinada, deveria ter mudado o comportamento dos administradores das IFs, com o efeito interno de sua solidez e externo da higidez do SFN. Mas tal resultado foi inferior ao imaginado, tendo de algum tempo esta parte sido feitos estudos e projetos de lei em favor da instituição do modelo denominado de resolução bancária, ainda longe de se chegar à sua materialização.

VI. A desmaterialização dos títulos de crédito

Uma construção criativa ou melhor, evolutiva (talvez destrutiva em pequena parte pela eliminação de elos na corrente de circulação), correspondeu à desmaterialização dos títulos de crédito, do que resultou uma mudança radical na sua forma emissão e de circulação, outorgada dessa forma mais segurança e certeza nas operações bancárias, notando-se a progressiva introdução da duplicata escritural (lei 13.775/18), que encerra o potencial de cerca de R$450 milhões por mês, quando agora é de R$8 milhões.

Do ponto de vista meramente formal, os documentos representativos de crédito, na forte economia das cidades italianas da Baixa Idade Média, eram emitidos em papel, que até hoje sobrevivem, exigindo-se a sua circulação física entre emissor e tomador. A sua evolução nos levou ao mundo virtual. Veja-se como é exponencial o nível de certeza e de segurança que se estabeleceu quanto à duplicata escritural, marcada também pela instantaneidade de sua circulação.

Lembram-se os mais antigos que os operadores do mercado bancário lidavam, quase que exclusivamente ainda durante a década de 60, no campo do crédito com duplicatas, notas promissórias e contratos de mútuo, exclusivamente em papel.

VII. Os contratos bancários inteligentes

Outra evolução construtiva, disruptiva e destrutiva, - este último caráter ainda em parte significativamente potencial - refere-se aos contratos inteligentes, cujo uso tem sido estendido ao direito bancário, os quais para o direito são em grande parte um grande problema de adaptação jurídica⁷. Vejamos.

Esses contratos correspondem a programas autônomos - scripts ou códigos autoexecutáveis - armazenados e vinculados a um blockchain. Dessa maneira são garantidas determinadas condições previamente acordadas entre as partes, as quais serão cumpridas automaticamente, sem de novas manifestações ou da necessidade de intermediários ou autoridades centrais. O termo foi criado por Nick Szabo na década de 1990, mas foi com as plataformas blockchain (como a Ethereum) que seu uso se tornou acessível.

Em si mesmos eles não são contratos conforme o seu conceito jurídico estrito, mas mecanismos autônomos de cumprimento de obrigações, anteriormente contratadas. Ou seja, eles ocupariam o papel de execução automática dessas obrigações, reduzindo fraudes, custos e eliminando intermediários executores.

A sua adoção se coloca no plano da liberdade das convenções e da autonomia da vontade, condicionada ao atendimento da boa-fé objetiva e do dever de cooperação, na forma do art. 421 do CCB.

São plenamente válidos desde que, conforme o art. 104 do CCB, preencham os requisitos de (i) agente capaz, (ii) objeto lícito, possível e determinado ou determinável, e (iii) forma prescrita ou não defesa em lei.

No sentido acima, a forma eletrônica e a assinatura digital obedecem ao art. 10 da MP 2.200-2/01, que garante a validade de documentos eletrônicos assinados digitalmente, princípio fundamental para a execução e aceitação dos smart contracts no Brasil. A par dessa qualidade, o art. 369 do CPC Civil admite quaisquer meios moralmente legítimos de prova - incluindo registros em blockchain ou contratos autoexecutáveis, entre os quais se coloca a prova eletrônica. Observe-se que o blockchain tem sido aceito como meio de prova documental nos tribunais brasileiros, enquanto os algoritmos do smart contract podem ser analisados como manifestação de vontade ou automação processual, a teor do art. 206 do CPC.

Evidentemente deve-se pensar a respeito da responsabilidade e dos riscos inerentes a tais contratos, tendo-se em conta que em casos de falhas, bugs ou execução imprópria, os princípios da responsabilidade objetiva (CCB, art. 927) podem ser aplicados contra desenvolvedores, operadores de plataformas ou partes que inseriram informações erradas no contrato inteligente.

Ainda não há lei interna sobre essa modalidade contratual, como se disse acima, utilizado no plano da liberdade de iniciativa e das convenções, atendendo de forma genérica a lei 4.595/1964, bem como aquelas emanadas do BCB e da CVM, a par do direito do consumidor, quando se configurar relação bancária dessa natureza.

No direito bancário tais contratos favorecem a realização de (i) pagamentos digitais automáticos, permitindo que operações de crédito, empréstimo ou transferências bancárias sejam executadas automaticamente, conforme condições contratuais pré-programadas; (ii) emissão e liquidação de títulos: debêntures, CDBs, ou outros títulos podem ser emitidos, negociados e liquidados com transparência e rastreabilidade, diminuindo riscos de fraude; e  (iii) a contratação de garantias e colaterais digitais, podendo gerenciar garantias bancárias, liberando ativos somente quando todas as condições do contrato forem cumpridas.

Pontos críticos

Não existem absolutos em qualquer área do conhecimento humano. No caso dos contratos eles sempre terão a natureza de incompletos, tanto em função de variantes internas, como externas e as partes jamais serão capazes de prever todas elas para as resolverem antecipadamente em um smart contract. No campo técnico erros de programação podem gerar litígios inesperados, como também a segurança cibernética pode vir a ser comprometida por vulnerabilidades já presentes ou eventuais. Uma solução seria a inserção de cláusula compromissória para que questões não previstas possam ser revolvidas por arbitragem.

Tendo em consideração que o código adotado em nesses contratos torna-se lei para as partes, não será raro que erros, ambiguidades ou fraudes na programação possa frustrá-lo, gerando litígios complexos sobre intenção das partes e consequentes pedidos de nulidade.

VIII. O Pix

Por último vem o Pix, essa rara unanimidade nacional como construção criativa, ainda que acusada pelo governo norte-americano como destruidor, o que não pode ser levado a sério. Uma análise empírica pode nos informar que o Pix restringiu em certa medida - mas não eliminou - os pagamentos e transferências financeiras por DOC ou por TED, a par de pagamentos por meio de cartões de crédito ou de débito, consequentemente tendo diminuído o volume dessas operações. Nada mais aconteceu senão o nascimento de um instrumento que proporcionou intensa facilidade e instantaneidade das operações realizadas pelo Pix, a par da bancarização de milhões de brasileiros que estavam alheios aos sistemas de pagamento. Ora, o ganho de eficiência não pode ser condenado, ou ainda estaríamos puxando um trenó sem rodas. Já escrevemos sobre esse tema, não sendo necessário nos estendermos mais.⁸

Conclusão

Como se verifica, o direito bancário se encontra em crise, significando dizer que tem passado recentemente por significativas mudança, na qualidade de destruições criativas, de destruições não criativas e de construções criativas, perdoe-nos Schumpeter.

No próximo texto abordaremos nessa mesma linha o mercado de capitais.

Até breve.

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1. SCHUMPETER, J.A. Capitalismo, socialismo e democracia. Tradução de Luiz Antônio de Araújo. Editora da Unesp, 2017.

2. Tais cheques receberam designações jocosas, que expressavam a sua realidade: cheque boemia (estou aqui de regresso); cheque borracha ou elástico (batia na compensação e voltava); cheque borboleta (pousava rapidamente de conta em conta); cheque bumerangue (bate e volta); cheque pipa ou voador (fica voando e nunca aterrissa na conta); cheque bailarino (quem apresenta dança); cheque atleta (o emitente sai atrás dele correndo para cobrir o valor; e cheque bom filho (sempre à sua casa torna).

3. No Brasil, existem dois tipos regulados pelo Banco Central: Sociedade de Crédito Direto (SCD), que empresta recursos próprios, e Sociedade de Empréstimo entre Pessoas (SEP), que intermedia empréstimos entre indivíduos, conhecida como peer-to-peer lending  

4. Há muitas modalidades de finthecs, que realizam uma significativa variedade de sendo o número delas atualmente de cerca de 1.500 ativas em março de 2026, cf.

“O Mercado de Fintechs no Brasil em 2026: Tendências, Números e Oportunidades - CSB Fintechs”, mar/2026.

5. Cf. “Maior Golpe com Pix no Brasil: R$ 800 Milhões Desviados de Bancos e Fintechs em Fraude Histórica”, por Gabriel Monteiro, in Gazeta Mercantil de 04/07/2025.

6. Art . 36. Os administradores das instituições financeiras em intervenção, em liquidação extrajudicial ou em falência, ficarão com todos os seus bens indisponíveis não podendo, por qualquer forma, direta ou indireta, aliená-los ou onerá-los, até apuração e liquidação final de suas responsabilidades.

§ 1º A indisponibilidade prevista neste artigo decorre do ato que decretar a intervenção, a extrajudicial ou a falência, atinge a todos aqueles que tenham estado no exercício das funções nos doze meses anteriores ao mesmo ato.

§ 2º Por proposta do Banco Central do Brasil, aprovada pelo Conselho Monetário Nacional, a indisponibilidade prevista neste artigo poderá ser estendida:

a) aos bens de gerentes, conselheiros fiscais e aos de todos aqueles que, até o limite da responsabilidade estimada de cada um, tenham concorrido, nos últimos doze meses, para a decretação da intervenção ou da liquidação extrajudicial,

b) aos bens de pessoas que, nos últimos doze meses, os tenham a qualquer título, adquirido de administradores da instituição, ou das pessoas referidas na alínea anterior desde que haja seguros elementos de convicção de que se trata de simulada transferência com o fim de evitar os efeitos desta Lei.

§ 3º Não se incluem nas disposições deste artigo os bens considerados inalienáveis ou impenhoráveis pela legislação em vigor.

Art. 39. Os administradores e membros do Conselho Fiscal de instituições financeiras responderão, a qualquer tempo, salvo prescrição extintiva, pelos que tiverem praticado ou omissões em que houverem incorrido.

Art. 40. Os administradores de instituições financeiras respondem solidariamente pelas obrigações por elas assumidas durante sua gestão, até que se cumpram.

Parágrafo único. A responsabilidade solidária se circunscreverá ao montante e dos prejuízos causados.

7. Veja-se a respeito Gil Junqueira , Forjuris, de 06.8.2025, Smart Contracts com o Direito Bancário e Financeiro.

8. Cf. “O Banco Central do Brasil, o Sistema Financeiro Nacional e o Pix”, BCB, CMN e Pix”. Migalhas, de 19.08.2026,