Neutralidade e não cumulatividade do ICMS em cadeia não desonerada

A não cumulatividade constitui garantia constitucional estruturante do ICMS, destinada a impedir a acumulação do imposto ao longo da cadeia econômica e a preservar sua neutralidade. Nesse contexto, o direito ao crédito não constitui mera consequência contábil da tributação da operação subsequente, mas instrumento necessário para que cada etapa da circulação suporte apenas a parcela do imposto correspondente ao valor agregado.

Essa compreensão encontra respaldo no julgamento da ADC 49 pelo STF. Naquela oportunidade, a Corte declarou a inconstitucionalidade da incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, por não configurarem circulação jurídica de mercadoria. Nos embargos de declaração, o STF reafirmou que a declaração de não incidência não implica automaticamente o estorno dos créditos anteriormente apropriados, afastando a aplicação automática da regra constitucional de anulação prevista no art. 155, §2º, II, “a”, da CF/88.

É sob essa perspectiva que deve ser compreendido o julgamento do Tema 1.258 da repercussão geral, no qual o STF, a partir de recurso extraordinário interposto por contribuinte do setor de combustíveis contra o Estado de origem, examinou a possibilidade de manutenção dos créditos de ICMS decorrentes das operações internas anteriores - como refino e distribuição - às saídas interestaduais de combustíveis derivados de petróleo.

Por maioria, a Corte deu provimento ao recurso e fixou a seguinte tese: “O art. 155, § 2º, inciso X, alínea b, da Constituição Federal não enseja a anulação do crédito do ICMS cobrado nas operações internas anteriores”.

A controvérsia, embora circunscrita às operações com combustíveis derivados de petróleo, coloca em evidência questão de maior alcance: a relação entre a regra constitucional de não cumulatividade e situações em que não há débito de ICMS em favor do Estado de origem, mas a cadeia econômica permanece submetida à tributação. O julgamento confirmou que a ausência de débito na operação subsequente não constitui, nessa hipótese, fundamento suficiente para o estorno do crédito regularmente apropriado.

Antes da fixação da tese pelo STF, a matéria era objeto de intensa controvérsia nos tribunais administrativos estaduais. Em Estados como São Paulo (TIT), Minas Gerais (CC/MG) e Paraná (TAT), prevalecia, em regra, o entendimento favorável ao estorno dos créditos, o que gerava significativa insegurança jurídica para contribuintes do setor de combustíveis, além dos inúmeros entraves de ordem operacional e negocial.

A tese favorável ao estorno sustentava que, se o Estado de origem não pode exigir ICMS na operação interestadual com derivados de petróleo, estaria configurada hipótese de não incidência suficiente para atrair, automaticamente, a regra prevista no art. 155, §2º, II, “a”, da CF/88.

No plano infraconstitucional, essa tese encontrava amparo no art. 20, §3º, da LC 87/96 (lei Kandir), que determina o estorno do crédito quando a operação subsequente for isenta ou não tributada.

Contudo, o STF, ao julgar o Tema 1.258, afastou a aplicação automática dessa regra ao cenário de tributação pelo destino, reconhecendo que a ausência de débito para o Estado de origem não equivale à desoneração da cadeia econômica. Isso porque, nas operações interestaduais com derivados de petróleo, a Constituição não afastou a tributação da cadeia econômica. Ao contrário, estabeleceu regime específico de tributação pelo destino, atribuindo ao Estado onde ocorrerá o consumo a arrecadação do imposto incidente sobre a operação interestadual.

A não incidência em favor do Estado de origem, portanto, não corresponde, nessa hipótese, à desoneração econômica da circulação da mercadoria. Decorre da própria repartição constitucional da competência tributária, que desloca a arrecadação para o Estado de destino.

Como destacado no voto do relator, se a Constituição não afasta a possibilidade de cobrança do imposto, não se pode utilizar a regra geral de estorno do art. 155, §2º, II, “b”, para eliminar os créditos relativos às operações anteriores.

Essa distinção foi central para a solução adotada pelo STF. O ministro André Mendonça, ao acompanhar o relator, ressaltou a necessidade de harmonizar a regra geral de não cumulatividade com o regime especial aplicável aos derivados de petróleo, distinguindo uma efetiva ausência de tributação de uma hipótese em que há apenas deslocamento da competência arrecadatória para o Estado de destino. Na mesma linha, o ministro Cristiano Zanin destacou que a interpretação sistemática da Constituição impede que a própria origem interestadual da mercadoria resulte em uma carga tributária superior, em prejuízo da neutralidade e da não discriminação entre produtos nacionais e importados.

Se a cadeia econômica permanece integralmente tributada, a eliminação dos créditos apropriados nas operações internas anteriores faria com que parte do imposto permanecesse definitivamente suportada na origem, ainda que a Constituição tenha atribuído ao Estado de destino a arrecadação da operação interestadual.

Condicionar a manutenção dos créditos à existência de débito para o Estado de origem comprometeria, assim, a neutralidade econômica do ICMS e converteria uma regra constitucional de repartição da competência tributária em fator de cumulatividade.

O próprio relator demonstrou, em seu voto, que o estorno produziria esse resultado: o imposto recolhido nas etapas anteriores permaneceria incorporado à cadeia, enquanto o Estado de destino ainda exigiria o ICMS correspondente à operação interestadual. A manutenção do crédito, ao contrário, impede esse efeito cumulativo e assegura que a tributação permaneça concentrada no Estado ao qual a Constituição atribuiu a arrecadação.

Essa compreensão encontra reforço na evolução legislativa posterior à ADC 49. A LC 204/23 alterou a lei Kandir para assegurar a não ocorrência do fato gerador do imposto nas saídas destinadas a filiais, bem como a manutenção dos créditos, além de disciplinar mecanismos destinados a preservar a continuidade da não cumulatividade.

Na mesma linha, o Convênio ICMS 7/26, celebrado pelo CONFAZ em continuidade à disciplina inaugurada pelo Convênio ICMS 109/24, ao regulamentar a sistemática de transferência de créditos entre estabelecimentos do mesmo titular, excluiu expressamente as operações com petróleo e seus derivados desse regime, justamente porque essas operações já possuem disciplina constitucional própria quanto à repartição da arrecadação.

O Convênio, entretanto, não determinou o estorno dos créditos regularmente apropriados, nem poderia fazê-lo. Sua disciplina parte da existência desses créditos e apenas reconhece que eles não se submetem ao mecanismo de transferência instituído para as demais operações interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular.

Essas normas não disciplinam diretamente a controvérsia constitucional submetida ao STF no Tema 1.258, mas são reveladoras de um mesmo princípio subjacente: a manutenção dos créditos de ICMS sempre que a cadeia econômica permanece tributada, ainda que não haja débito em favor do Estado de origem.

Ao regulamentar as consequências da ADC 49, o legislador complementar e o CONFAZ distinguiram regimes jurídicos diversos, sem estabelecer regra específica de estorno para as operações abrangidas pelo art. 155, § 2º, X, "b", da CF/88, reforçando a coerência do sistema com a tese firmada no Tema 1.258.

Mais do que isso, o julgamento do Tema 1.258 permite reafirmar que a manutenção dos créditos, nessa hipótese, não constitui benefício fiscal ou exceção criada para neutralizar os efeitos da não incidência na operação interestadual. Trata-se de consequência da própria articulação entre a não cumulatividade e o regime constitucional de tributação pelo destino.

Sob essa perspectiva, o direito ao crédito não constitui mera decorrência da existência de débito na etapa subsequente da circulação, mas expressão da própria garantia constitucional da não cumulatividade. O julgamento do Tema 1.258 reforça essa compreensão ao afastar a aplicação automática da regra de estorno quando a ausência de débito para determinado ente federativo não corresponde à efetiva desoneração da cadeia econômica.

A preservação desses créditos, portanto, como acertadamente reconhecido pelo STF no Tema 1.258, não representa exceção ao sistema, mas consequência necessária e inafastável da própria estrutura constitucional do imposto. A nosso ver, somente essa compreensão assegura que a repartição da competência tributária entre os entes federativos não produza efeitos incompatíveis com a não cumulatividade, preservando a neutralidade econômica do ICMS e impedindo que um tributo concebido para incidir apenas sobre o valor agregado seja indevidamente convertido em custo definitivo da atividade econômica.

Cumpre observar, ainda, que a controvérsia analisada ganha relevância adicional à luz da reforma tributária promovida pela EC 132/23, regulamentada pela LC 214/25. O novo sistema tributário, ao instituir o IBS - Imposto sobre Bens e Serviços com adoção integral do princípio do destino, tende a eliminar gradualmente as distorções decorrentes da repartição de competência entre Estados de origem e de destino.

Durante o período de transição, previsto até 2033, porém, a compreensão firmada no Tema 1.258/STF permanece essencial para assegurar a neutralidade e a não cumulatividade do ICMS nas operações que ainda serão submetidas ao regime atual.