Schumpeter e os direitos bancário e do mercado de capitais - Destruição não criativa e construção criativa - O Direito Bancário

I) Uma introdução com socorro na literatura

Da mesma forma como acontece em relação ao BCB, a lei 6.385/1976 colocou a CVM sob a tutela do CMN, determinando em seguida a competência específica daquela (arts. 3º a 6°), que não serão examinados aqui em suas particularidades.

O Direito do Mercado de Capitais não é o mesmo e isso já faz bastante tempo, como resultado de diversas destruições criativas e não criativas (à luz da visão shumpeteriana referida no primeiro desses artigos, à qual aplicamos a nossa particular coloração), verificadas no percurso dos últimos sessenta anos, a partir da promulgação da lei 4.728/1966, que instituiu o sistema correspondente. Destaque-se o tsunami que foi a quebra da Bolsa de Valores do Rio de Janeiro em 1989, a qual provocou diversos efeitos importantes.

Veja-se que a percepção da sociedade a respeito dos movimentos disruptivos e os produtos ou serviços deles originados que, em alguns casos, correspondeu a forte rejeição, tendo passado de algum tempo a esta parte à qualidade de verdadeiros bens de consumo, sonho de grande parte dos agentes econômicos, como tem sido o caso, entre outros, dos criptoativos, da blockchain e da inteligência artificial.

Um claro exemplo de rejeição, talvez um tanto particularizada, se deu em relação aos navios a vapor, cuja adoção ocorreu no século retrasado, conforme o vívido relato de Victor Hugo, na sua obra “Os trabalhadores do Mar”¹, da qual transcrevemos aqui um trecho bem ilustrativo da índole negacionista, quanto à rejeição dos navios a vapor:

“Não era tão grande a calma a respeito de tais invenções no primeiro quarto do nosso século, e essas máquinas fumegantes eram particularmente suspeitas e entre os insulares da Mancha. Neste arquipélago puritano onde a rainha da Inglaterra foi censurada por violar a Bíblia, narcotizando-se para dar à luz, o navio a vapor teve como primeiro cumprimento o ser batizado com este nome Devil-Boat - Navio-Diabo.

A esses pescadores de então, outrora católicos, agora calvinistas, e sempre beatos, pareceu-lhes aquilo um inferno flutuante. Um pregador da terra tratou da questão: “Temos nós o direito de fazer trabalhar juntos o fogo e a água que Deus separou?” Aquele animal de fogo não era a imagem do Leviatã?

“Ideia louca, erro grosseiro absurdo”: tal foi o veredicto da Academia de Ciências, consultada por Napoleão no começo deste século, acerca do navio a vapor.

...

A ciência condenava, a religião anatemizava”.

Outros tempos, outra visão.

Observe-se que neste Brasil em que vivemos instalou-se uma crise geral relativamente às instituições, da qual não escapou a CVM, conforme pode ser exemplificado por notícias recentes. Na primeira foi pedida pelo ministro Flávio Dino do STF uma investigação fundada em alegada interferência indevida naquele Órgão. Na segunda agentes do mercado puseram em dúvida uma iniciativa que mudou regra concernente à transparência.

II) O antes

Ora, a grande mudança sistematizadora e destruidora do modelo anterior, a exemplo da lei da Reforma Bancária, nasceu com a nossa primeira lei do Mercado de Capitais (4.728/1965).

Antes dela operavam nesse ambiente, com relativo peso econômico, diversas bolsas de valores, a principal do Rio de Janeiro e a segunda de São Paulo. Negociavam principalmente títulos da dívida ações.

A portaria 309 de 1959, do Ministério da Fazenda, criou as sociedades de crédito, financiamento e investimento, que tiveram grande importância mesmo depois de nascido o BCB. Elas poderiam operar nas três modalidades ou concentrar-se como sociedades de investimento, negociando ações, debêntures, cédulas hipotecárias, partes beneficiárias e títulos da dívida federal, estadual ou municipal.

Como se verifica, o modelo era descentralizado, observando-se que até o advento da reforma de 1965, as bolsas brasileiras eram entidades oficiais corporativas, vinculadas às secretarias de finanças (atuais Secretarias da Fazenda estaduais). Eram 27 bolsas de valores em todo o Brasil, nas quais atuavam corretores nomeados pelo poder público. Como resultado da mencionada reforma, as bolsas assumiram uma característica institucional, transformando-se em associações civis sem fins lucrativos, com autonomia administrativa, financeira e patrimonial.  Os corretores oficiais de fundos públicos foram substituídos por sociedades corretoras.

III) A primeira reforma, perdida em parte

Vejamos as características principais da primeira reforma do Mercado de Capitais entre nós, objeto da lei 4.728/1965, em movimento de destruição criativa.

1) O mercado de capitais ficou tutelado pelo CMN e pelo BCB. Reunir em um só órgão os dois mercados, financeiro e de capitais foi um grande erro, reparado anos mais tarde com o avento da lei 6.385/1976, a qual criou a CVM.

2) Foi estabelecido o sistema de distribuição de títulos ou valores mobiliários no mercado de capitais constituído:

I - Das bolsas de valores e das sociedades corretoras que eram seus membros;

II - Das instituições financeiras autorizadas a operar no mercado de capitais;

III - Das sociedades ou empresas que tivessem por objeto a subscrição de títulos para revenda, ou sua distribuição no mercado, e que eram autorizadas a funcionar nos termos do art. 11 daquela lei;

IV - das sociedades ou empresas que tivessem por objeto a atividade de intermediação na distribuição de títulos ou valores mobiliários, e que estivessem registradas nos termos do art. 12.

3) As bolsas de valores foram dotadas de autonomia administrativa, financeira e patrimonial, operando sob a supervisão do BCB, de acordo com a regulamentação expedida pelo CMN.

4) O acesso ao mercado de capitais passou a ser exercido com exclusividade pelos integrantes do sistema de distribuição.

5) Foi permitida às sociedades por ações a emissão de debêntures, ou obrigações ao portador ou nominativas endossáveis, com cláusula de correção monetária.

6) Foram instituídas as ações endossáveis e as debêntures conversíveis em ações, as sociedades de capital autorizado e regulação das sociedades e fundos de investimento.

7) Foram instituídas as sociedades imobiliárias.

8) Foi criada a alienação fiduciária em garantia, que veio a se transformar em instituto de primordial importância no mercado de capitais e bancário.

Esse sistema funcionou com alguma estabilidade, tendo superado algumas crises até o advento do grande problema nascido na Bolsa do Rio de Janeiro com o episódio Naji Nahas. Faltou ao BCB o necessário conhecimento e estrutura para fiscalizar o mercado de capitais que apresentou como distorção o efeito do ingresso de uma enorme quantidade de companhias criadas para alcançarem os benefícios tributários do decreto-lei 157/1967, quando foram instituídos os chamados “Fundos 157”, que recebiam os valores neles aplicados pelos interessados, dentro de um processo artificial, assim considerado porque não correspondia a uma demanda orgânica da economia, mas apenas uma forma mal construída de renúncia fiscal.

O "artificialismo" do decreto-lei 157/1967 refere-se ao crescimento forçado e induzido do mercado de capitais brasileiro por meio de incentivos fiscais, e não por uma demanda orgânica da economia, presentes as seguintes situações:

• Demanda induzida: o investidor aplicava nos fundos não por confiar no desempenho da empresa ou da bolsa, mas simplesmente para abater o imposto que de qualquer forma teria de pagar.
• Falta de base real: o boom bursátil do final dos anos 1960 não refletia a saúde financeira real ou a poupança voluntária da sociedade, mas uma injeção compulsória de recursos públicos via renúncia fiscal.
• Ineficácia a longo prazo: como o mercado não cresceu de forma orgânica, o modelo gerou distorções, especulação de curto prazo e acabou resultando no esvaziamento e fracasso estrutural da estratégia de financiamento duradouro, culminando na extinção dos fundos nos anos 1980.

O BCB recebia os pedidos de concessão da qualidade de companhias abertas constituídas nas áreas geográficas ou nos setores favorecidos pelo decreto-lei 157 mediante um breve exame formal, sem qualquer preocupação voltada para a verificação da integridade dos projetos apresentados, o que gerou sistematicamente fraudes e desvio de recursos. Eu apliquei pelo meu pai recursos em uma empresa denominada CCIP - Companhia Industrial de Instrumentos de Precisão, com sede em Caruraru (PE), se para despois descobrir que era tão somente uma fábrica de relógios de corda, que veio à falência.

No plano da alienação fiduciária em garantia - utilizada nos dois mercados dos quais temos tratado - ela tem passado por diversas crises no âmbito do Judiciário, com duas vertentes, uma de proteção do proprietário original do bem contra as investidas do credor, diante da inadimplência do primeiro; e outra na proteção de credor que recebeu o bem em garantia.

 No tocante ao mercado imobiliário o instituto consolidou-se, ao longo das últimas décadas, como sua a verdadeira espinha dorsal, tendo se revelado como um instrumento valioso que confere a instituições financeiras e a Fidcs - Fundos de Investimento em Direitos Creditórios a segurança jurídica necessária para impulsionar a economia com vultosos volumes de capital a taxas de juros que seriam mais reduzidas, justamente por garantir uma recuperação ágil do ativo em caso de inadimplência, conforme afirma Maria Laura Pereira Lourenço de Oliveira².

Afirma a autora acima citada que, no entanto, a despeito dessa inegável eficiência estrutural que permitiu a expansão do crédito imobiliário e corporativo no país, a solidez desse mecanismo garantidor tem sido frequentemente testada e por vezes ameaçada pela criatividade de teses defensivas que buscam, por vias transversais e artifícios processuais, neutralizar a principal virtude do instituto, que é a celeridade do rito de retomada extrajudicial do patrimônio para a satisfação do credor.

Em continuação a referida autora afirmou que havia forte risco caso essas teses tivessem sucesso, tal como ficou evidenciado no recente julgamento do STJ em relação ao AREsp 3.215.611/MS, originado de uma ação revisional na qual os proprietários do imóvel dado em garantia - que não os tomadores de crédito devedores, mas sim terceiros dadores da garantia e não devedores - tentavam anular a constrição e revisar os custos de uma operação financeira complexa da qual jamais fizeram parte, manobra esta que, alarmantemente, chegou a ser chancelada pelo Tribunal de Justiça estadual sob a frágil premissa de que o risco iminente de perda do patrimônio conferiria aos garantidores o direito legítimo de interferir no cerne financeiro do contrato.

Se essa tese permissiva prosperasse, o efeito em cadeia forçaria os credores e fundos a elevar provisões e recalcular prêmios de risco, culminando no encarecimento do crédito e na ampliação do spread bancário. O resultado seria perverso para todo o ambiente de negócios, penalizando justamente os bons pagadores e as empresas que dependem de financiamento saudável para expandir operações e gerar empregos.

Para o mercado financeiro e de securitização, permitir que terceiros alheios à tomada do crédito discutam o custo do dinheiro materializaria um grave risco sistêmico, abrindo margem para litígios puramente protelatórios focados em travar a consolidação fiduciária e o leilão do bem. Dessa forma, a Corte cassou o acórdão estadual e estabeleceu, de maneira indubitável que o mero interesse econômico e reflexo em resguardar o imóvel não se confunde, em hipótese alguma, com a legitimidade processual necessária para pleitear a revisão de cláusulas pactuadas livremente por terceiros em um ambiente de mercado, tendo fortalecido assim um instituto de inegável utilidade para os mercados bancário e de capitais.

IV) A grande reforma expressa e outras relevantes nela embutida

Com o fim de corrigir os erros da lei 4.728/1965 (nela foi mantida a parte boa), chegou a vez da lei 6385/1976), cuja marca de destaque foi a criação da CVM. Vamos a ela, que veio para trabalhar em conjunto com a lei 6.404/76, na reforma das sociedades por ações. Uma mexida substancial foi objeto da lei 10.303/01, principalmente quanto ao objeto de sua aplicação e ao conceito de valores mobiliários.

(i) Competência da CVM (art. 1°)

I - A emissão e distribuição de valores mobiliários no mercado;                   

II - A negociação e intermediação no mercado de valores mobiliários

III - A negociação e intermediação no mercado de derivativos;             

IV - A organização, o funcionamento e as operações das bolsas de valores;               

V - A organização, o funcionamento e as operações das bolsas de mercadorias e futuros;

VI - A administração de carteiras e a custódia de valores mobiliários;

VII - A auditoria das companhias abertas;                

VIII - Os serviços de consultor e analista de valores mobiliários.   

Comentários

Em sua origem os derivativos tiveram por objetivo básico a transferência de risco (hedge) no mercado agrícola. Nele um produtor que vendia um contrato futuro de soja, por exemplo, estava travando o preço contra variações que lhe fossem prejudiciais, para garantir uma margem de lucro e a continuidade de sua atividade produtiva. Não se tratava de uma aposta. A compra desses contratos em grande escala criou um mercado cujo efeito benéfico para a economia correspondeu ao nascimento de uma necessária liquidez, a partir da atividade dos hedgers. Nesse cenário cabe à CVM atentar para abusos e fraudes, regulando negociação e a intermediação na negociação desses contratos.

A tutela das bolsas de valores passou do BCB para a CVM, ainda sob o guarda-chuva do CMN, que desde a debacle da bolsa do Rio de Janeiro tem na bolsa de São Paulo (B3) um monopólio antigo, tendo sido até o momento impossível quebrá-lo, entre outros motivos em vista de uma elevadíssima barreira à entrada. No momento há alguns projetos em andamento objetivando a criação de novas bolsas de valores. No site da B3 são encontradas diretamente as informações pertinentes à sua estrutura e operações, onde se verifica tratar-se de entidade que vive um presente trepidante e disruptivo, mas que tem um olho atento para o futuro, tempo em que a desmaterialização dos ativos se tornará cada vez mais acentuada e complexa, do ponto de vista operacional e jurídico, no qual a inteligência artificial terá um papel determinante, destrutivo em grande parte, não se podendo adivinhar o que virá de mais criativo ainda, cabendo dizer decifra-me e mesmo assim te devoro.

Ainda dentro desse monopólio, atua a Bolsa de Mercadorias e Futuros, ligada à B3, cuja finalidade é possibilitar e operacionalizar as operações com os chamados contratos futuros. Eles são um tipo de derivativos em que não se negocia um ativo diretamente, mas sim expectativas de flutuações de preços.

A origem da B3 foi a Bolsa de Mercadorias de São Paulo, criada em 1917, com foco no mercado a termo, referente a operações com entrega em tempo futuro a preços previamente definidos. Dessa maneira era possível operar com contratos do agronegócio, principalmente relativos ao café e soja. Era possível ao credor cobrar a entrega física do bem objeto do contrato, não mais prevista na atualidade.

Particularmente importante foi a Bolsa do Café de Santos³. Por meio dela foi centralizada e formalizada a venda de café naquela cidade, que se tornou naturalmente importante em vista do porto local, por onde era escoada grande parte da produção de café de São Paulo.

Inicialmente as negociações aconteciam de forma dispersa, em escritórios de corretores, armazéns e casas comerciais espalhadas pelo centro. O crescimento das operações levou à necessidade de serem concentradas em um único lugar, criando-se um regramento adequado para o fim do estabelecimento de um sistema confiável na formação dos preços. Isso ocorreu no Palácio da Bolsa Oficial de Café, que funcionou desde 1920 até 1970.

Houve um progressivo esvaziamento daquela bolsa, em cujo antigo local, bem preservado, se encontra atualmente o Museu do Café de Santos, em cujo saguão se vê onde eram realizados os pregões, a viva-voz, merecida depois a degustação dos excelentes tipos de café à disposição dos visitantes.

Por sua vez, é competência de a CVM regular a administração de carteiras e a custódia de valores mobiliários, função das chamadas gestoras de valores mobiliários. O seu papel está no recebimento de recursos de investidores para os fins acima. Os operadores das gestoras se responsabilizam pela gestão dos investimentos dos seus clientes, autorização para que decidam sobre os tipos de ativos financeiros que farão parte da carteira, e em que proporção, considerando os riscos e as políticas de investimentos pré-definidas.

Situação quase natural quando se trata de investimento por intermédio de fundos de investimentos. Uma alternativa está na contratação dos serviços de carteira administrada, de forma individualizada, caso em que se deve alinhar, com o gestor de recursos contratado, qual será a política de investimento do portfólio, para garantir que esteja conforme os seus interesses e perfil.

Está presente a possibilidade de perdas dos valores investidos, uma vez que reconhecidamente o mercado de capitais é de risco. Mas casos de fraudes têm ocorrido recentemente, havendo o BCB determinado a liquidação extrajudicial da Trustee Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários, que gerenciava fundos ligados ao escândalo do Banco Master, da Banvox Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários, e da Reag, envolvidas no escândalo do Banco Master. Tais ocorrências determinaram discussões sobre eventuais omissões do BCB e da CVM na fiscalização daquelas entidades, cabendo estudar-se o aperfeiçoamento do modelo, localizando-o no tempo desde a autorização para funcionamento e mudança do controle, bem como fiscalização mais ágil e permanentemente presente, para que seja garantido o sistema de negociação de valores mobiliários.

(ii) A relação e o conceito de valores mobiliários (art. 2°)

Veja-se abaixo essa relação, em número fechado, ainda que o inciso IX exija uma interpretação aberta, que tem suscitado divergências em decisões da CVM. Lembre-se de que a lei 4.728/65 não trouxe no seu bojo o conceito de valores mobiliários, ao qual se chegava por meio da experiência do CMN e BCB e pelos agentes do mercado. No advento da lei 6.385/1976 isso foi feito como forma de se dar segurança e certeza na sua aplicação, tendo em conta as penalidades que podem ser aplicadas no descumprimento das normas pertinentes.

Exceto o referido inciso IX, não há maiores dúvidas sobre o entendimento dos valores disciplinados no art. 2°. Como se disse acima, precisamente os títulos e contratos de investimento coletivo têm sido objeto de discussões no âmbito da CVM e da doutrina sobre o seu significado e alcance.

I - As ações, debêntures e bônus de subscrição;                

II - Os cupons, direitos, recibos de subscrição e certificados de desdobramento relativos aos valores mobiliários referidos no inciso II;               

III - Os certificados de depósito de valores mobiliários;

IV - As cédulas de debêntures;              

V - As cotas de fundos de investimento em valores mobiliários ou de clubes de investimento em quaisquer ativos;                

VI - As notas comerciais;                  

VII - Os contratos futuros, de opções e outros derivativos, cujos ativos subjacentes sejam valores mobiliários;                  

VIII - Outros contratos derivativos, independentemente dos ativos subjacentes; e                    

IX - Quando ofertados publicamente, quaisquer outros títulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros.   

A inclusão na lei desse tipo de valor mobiliário - que tem como modelo o direito norte-americano -, posterior ao seu nascimento em 1976, foi o resultado direto dos efeitos surgidos no mercado em relação às operações, principalmente, das Fazendas Boi Gordo. O conceito de valor mobiliário naquele ordenamento jurídico está na lei de 1933, em sua seção 2 (36): 

"When used in this title, unless the context otherwise requires, the term 'security' means any note, stock, treasury stock, bond, debenture, evidence of indebtedness, certificate of interest or participation in any profit sharing agreement, colateral trust certificate, preorganization certificate ar subscríption, transferable share, investment contract, noting trust certificate, certificate of deposit for a security , fractional undivided interest in oil, gas, or other mineral rights, any put, call, straddle , option, or privilege or any security , certificate of deposit, or group or index of securities (including any interest therein ar based on the value thereof), or any put, call, straddle, option or privilege entered into on a national securities exchange relating to foreign currency, or, in general, any interest or instrument commoly known as a security , or any certificate of ínterest or partícipation in temporary or interim certificate for, receipt for, guarantee of, arwarrant or right to subscribe to ar purchase, any of the foregoing".

A dificuldade do entendimento do inciso IX é claramente demonstrada em decisão da CVM relativamente ao caso do token D¥N da Dynasty Global, apresentados argumentos divergentes, com um resultado de 3x2⁴.

Não sendo o caso neste momento de nos aprofundarmos na discussão desse conceito, cujo teor encontra-se no texto indicado, verificamos que os elementos da lei são de natureza cumulativa:

• Oferta pública;
• Títulos ou contratos (interpretação ampla);
• Investimento coletivo (evidentemente não individual);
• Direito de participação ou parceria ou remuneração (que pode ser prestação de serviços; e
• Os rendimentos são proporcionados pelo empreendedor ou terceiros (não há atuação do investidor).

Caracterizar em um caso concreto, à luz desses elementos, se o intérprete está diante de um valor mobiliário, tornou-se uma tarefa ingrata quando o objeto da inquirição se encontra no mundo virtual, na forma de um token, cujos fundamentos negociais são extremamente complexos, verdadeiras novas construções a partir de algum negócio já preexistente no mundo contratual, criando-se um contrato misto, dotado de elementos originários menos expressivos, ressaltando-se a novidade. Nesses casos o direito necessita, a partir do contrato-base, estabelecer uma tutela nova e diferenciada, numa batalha intensa contra o comodismo dogmático.

Mas esse investimento coletivo pode ser construído sobre a base de um título, o que parece ser contraditório. Enquanto o contrato de investimento coletivo é dinâmico, correspondendo a uma atividade econômica desenrolada ao longo do tempo, os títulos são estáticos, nele presentes desde a sua criação todos os elementos necessários para a conformação da obrigação do devedor e do direito do credor. A solução está nas figuras dos CIC - Certificados de Investimento Coletivo; títulos relacionados ao agronegócio (inerentes a reflorestamento, agronegócio etc.); tokens; ativos digitais (criptoativos de investimento), registrados na em uma blockchain; e tudo mais em que a criatividade dos agentes econômicos se manifestar. Nesses está presenta a dinamicidade do investimento coletivo visando um proveito econômico.

X - Os ativos integrantes do SBCE - Sistema Brasileiro de Comércio de Emissões de Gases de Efeito Estufa e os créditos de carbono, quando negociados no mercado financeiro e de capitais.

§ 1º Excluem-se do regime desta lei:

I - Os títulos da dívida pública federal, estadual ou municipal.

A sua negociação se dá em outro ambiente, não correspondendo a valores mobiliários. 

II - os títulos cambiais de responsabilidade de instituição financeira, exceto as debêntures.

III) O Sistema de Distribuição de Valores Mobiliários. A Companhia Aberta. A Administração de Carteiras e a Custódia de Valores Mobiliários. Auditores Independentes.

Por sua vez, o Sistema de Distribuição de Valores Mobiliários é objeto de tratamento nos artigos 15 e seguintes, dotado de um caráter universal, ou seja, toda oferta pública de valores mobiliários somente pode ser em atendimento às suas normas, cabendo à CVM conceder a autorização prévia para tanto, sob pena da emissão ser considerada irregular e sujeita às penalidades cabíveis. Estão abrangidos os negócios em bolsa ou no mercado de balcão.

Esse modelo dá coesão à negociação de valores mobiliários no mercado brasileiro, não dando margem a discussões sobre competências, nem a arbitragens regulatórias, como ocorre naqueles ordenamentos do direito comparado, em que existem outros caminhos para tal finalidade.

As companhias abertas mereceram um tratamento paralelo complementar pelo art. 5° da lei 6.404/1976), um instrumento destinado a arrebanhar recursos no mercado de capitais, mediante a emissão de títulos, caracterizados como valores mobiliários. Elas merecem, evidentemente, uma atenção própria, a ser feita oportunamente. A ideia motora no seu ideal é a da democratização da titularidade do controle acionário, a ser formado nas assembleias gerais, o que acontece em regra no direito norte-americano e como exceção no Brasil. A parte mais expressiva do seu capital refere-se a aplicações por fundos de investimento, esses presentemente objeto de diversas crises.

Trata-se de um instrumento bastante complexo, próprio para grandes empresas, embora haja um movimento da B3 para o acolhimento de companhias de menor porte, o que não é precisamente o caso das small caps, caracterizadas por menor capitalização em relação aos blue chips. Aquelas têm um capital entre R$300 milhões e R$2 bilhões, gozando de uma tutela simplificada (o Regime Fácil).

Já falamos acima das gestoras, que realizam a administração de carteiras e custódia de valores mobiliários.

Quanto aos auditores independentes, as crises que os alcançaram desde o episódio fraudulento da Enron os Estados Unidos da América em 2001 e no Brasil, sendo o destaque as fraudes contábeis nas Lojas Americanas, fizeram com que a confiança neles ficasse bastante abalada, tendo surgido movimentos objetivando a elevação do nível de sua responsabilidade.

Nos termos da resolução CVM 23/21, os auditores independentes deverão, a cada ciclo de quatro anos, submeter-se à revisão do seu controle de qualidade, segundo as diretrizes emanadas do CFC. Esta revisão será realizada por outro auditor independente, também registrado CVM.

O seu descumprimento em pelo menos 2 dos 5 últimos anos ensejará a imediata suspensão do registro do auditor independente - pessoa física, ou do auditor independente - pessoa jurídica, até que seja apresentada nova revisão de seu controle de qualidade, segundo as diretrizes do Conselho Federal de Contabilidade, com relatório emitido sem ressalvas, devidamente aprovado pelo Comitê Gestor do Programa de Revisão Externa de Qualidade, ou equivalente, instituído pelo CFC - Conselho Federal de Contabilidade.

A responsabilidade administrativa e penal dos auditores independentes foi objeto do estudo acurado Natasha Hohlenwerger Ferreira dos Santos em sua dissertação de mestrado apresentada na Escola de Direito da FGV em 2025, na qual ela conclui pela crítica ao conteúdo genérico dos tipos penais, que não abrangem diversas lesividades ao bem jurídico tutelado.

A par disso, o problema se agrava na lei 7.492/86, que possui tipos penais que se utilizam de verbos e expressões que, na prática, só podem ser realizados por quem detém poder de gerência ou mando da própria instituição financeira. A punibilidade fica restrita, portanto, a condição de partícipe, que dependerá da análise da conduta do autor principal.

Dessa forma a autora sugere uma possível melhora pela criação de tipos penais mais bem estruturados, com natureza jurídica mais definida e vinculados à realidade das empresas e seus agentes, seja aqueles envolvidos diretamente na administração da empresa, mas também os stakeholders que, na prática, estão envolvidos na realidade empresarial e detém, por suas funções, relevância significativa no mercado e possibilidade de influenciá-lo. Devem ser incluídos nessa constatação os auditores independentes.

Conclusão

É tempo de parar por aqui. Muitos temas ficaram a dever próxima abordagem.

O importante é observar que vivemos também no Mercado de Capitais de um tempo de destruição para além de criativa, não se sabendo que rumos ela irá tomar. Mas é certo que riscos muito elevados envolvem essas mudanças.

_____

1. Editora Literatura Clássica, 2021, União Dois Irmãos (RS), 2021, tradução de Machado de Assis, p.

2. Veja-se a respeito “STJ blinda alienação fiduciária e veda manobra de terceiros garantidores”. Maria Laura Pereira Lourenço de Oliveira.

3. Veja-se o Blog “Bolsa do Café de Santos: História e Legado - Rei do Café”.

4. Cf. nossos textos “Valores Mobiliários e Tecnologia - Essência e Forma”, in Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, n° 28, p. 107 e segs, 2025; e “A CVM e os contratos de investimento coletivo: boi gordo e outros” in Revista de Direito Mercantil - RDM nº 108, pp. 91/100, 1997.