A proibição das apostas como reação autoimune

Uma vacina funciona porque introduz no organismo uma dose daquilo de que ele precisa se defender. Não é muralha, é exposição calibrada. O sistema imunológico não opera por exclusão do que lhe é externo, pois opera por tolerância seletiva, admitindo permanentemente no seu interior aquilo que poderia destruí-lo. A imunologia contemporânea sublinha que é a tolerância ativa, e não a ausência de reação, o que permite ao organismo conviver com o que o compõe sem deixar de ser ele mesmo. Daí decorre a proposição que nos interessa enquanto juristas. A patologia característica de um sistema de defesa não é a invasão, e sim a resposta desregulada. Eis o ponto de partida da Teoria Imunológica do Direito, publicada em 2014 pela editora Lambert, de Saarbrücken.

Propomos ler nessa chave a MP 1.394, de 25 de setembro de 2026, que proibiu em 30 dias as apostas de quota fixa no Brasil. A leitura não é analógica nem ornamental. Ela permite nomear com precisão o que se passou, e nomear é a primeira tarefa de quem pretende controlar, tarefa, de resto, de natureza poética.

O mercado regulado era a dose

O regime instituído pela lei 14.790/23 não era tolerância ao risco. Era imunização por dose controlada, e cada um dos seus elementos tinha essa função.

O cadastro por CPF constituía a população observável. A verificação biométrica impedia a entrada de quem não podia entrar. Os limites de depósito e os alertas de tempo de jogo regulavam a quantidade. A plataforma centralizada de autoexclusão permitia ao próprio sujeito declarar-se intolerante àquele agente, sendo essa a forma mais refinada de tolerância ativa que o direito brasileiro produziu no campo, porque não decide por ele e lhe entrega o instrumento de decidir por si. O reporte alimentava a inteligência financeira e a política de saúde. E a destinação vinculada da arrecadação convertia parte do próprio agente em recurso das políticas que o combatiam, o que é vacina em sentido quase literal, pois o patógeno financiava o anticorpo.

Nada disso protegia o mercado. Tudo isso protegia contra o mercado, por dentro dele. Quem descreve aquele regime como captura do Estado pelo setor desconhece a estrutura, porque um sistema que admite o agente em dose controlada não foi capturado por ele, está justamente a produzir defesa.

O que a medida destruiu

A proibição não suprime o agente, que migrou em horas para o ambiente clandestino, onde não há verificação de idade, autoexclusão, teto de depósito nem reporte. O que ela suprimiu foram os órgãos de defesa, e aqui a descrição é literal, porque o aparato destruído é nominado e datado.

Dois traços completam o quadro, e ambos são previstos pela leitura imunológica.

O primeiro é a inversão do alvo. A definição legal de agente operador só compreende o autorizado, de modo que a medida atinge exclusivamente quem portava o marcador de reconhecimento. Quem nunca se apresentou ao sistema permanece intacto. Uma reação que destrói precisamente o que o organismo reconhece como próprio, poupando o que ele não reconhece, é a definição de doença autoimune.

O segundo é a persistência do encargo sem a contrapartida. Os arts. 8º a 11º preservam por cinco anos os deveres tributários, de prevenção à lavagem de dinheiro, de reporte e de guarda de dados, depois de extinta a autorização que lhes dava causa. Roberto Esposito mostrou que immunitas é a dispensa do munus, o encargo comum, de sorte que imunizar é subtrair alguém da obrigação partilhada. Aqui se faz o inverso, pois se subtrai a imunidade e se conserva o encargo. Sobrevive o dever, desaparece o direito que o justificava.

O antígeno que não se reconhece

Há um efeito mais grave do que a perda de receita, e ele só se enuncia bem nesse vocabulário.

Um sistema de defesa só responde ao que reconhece. O que não porta marcador não é tolerado nem combatido, simplesmente não desencadeia resposta. O apostador que sai do cadastro não passa a ser um risco assumido pelo Estado, passa a ser um agente que não provoca reação alguma, porque deixou de ser legível. Uma distribuição não registra o que não recebeu, e o organismo não produz anticorpo contra o que não identifica. Os 31,8 milhões de apostadores ativos não ficam desprotegidos, ficam fora da conta, sendo essa a diferença entre estar mal protegido e não constar de base alguma.

O descadastramento, contudo, não é completo, sendo essa a sua feição mais reveladora. Os mesmos arts. 8º a 11º determinam o envio de relações nominais de apostadores, com identificação, valores e contas de origem, conservadas por no mínimo cinco anos e sem delimitação de finalidade. O apostador é retirado do registro que o protegia e inscrito no registro que o controla. Não que o Estado deixa de o ver. Ele deixa de ser visto como titular de proteção para passar a ser visto como objeto de vigilância, o que é exatamente o ponto em que Esposito situa a deriva tanatopolítica do paradigma imunitário, e o que Alain Supiot descreveu em seu livro assim intitulado, de 2015, como governança pelos números, agora aplicada ao corpo do apostador como mera vida, no sentido da vita nuda de Agamben.

A dose letal, e a ressalva necessária

Jacques Derrida mostrou que toda comunidade que se protege produz, no próprio gesto de proteção, o mecanismo que a ataca, e que a democracia se suspende para se defender exatamente naquilo que a define. Uma ressalva precisa acompanhar a invocação, sob pena de o argumento ficar frágil onde parece mais forte. A autoimunidade, nele, não é apenas patologia, sendo também a condição pela qual um sistema se mantém aberto ao que não é ele, sem a qual não haveria reforma nem revisão. Nesse ponto, converge com Luhmann, para quem, após a virada autopoiética, o direito é um sistema imunológico da sociedade, imunizando-a contra conflitos pela aceitação nas suas normas do que seriam os conflitos sob controle das medidas sancionatórias.

Não se censura, portanto, a capacidade de o direito se voltar contra as próprias estruturas, sem a qual nenhuma transformação seria possível. Censura-se a dose, a proporção adotada. Há um ponto em que a abertura deixa de ser abertura e passa a ser necrose, e localizar essa na sociedade é tarefa jurídica, e não propriamente médica.

Erro de dose e erro de direção

Chega-se, assim, ao rendimento prático da leitura, que está em distinguir duas perguntas que a dogmática corrente costuma confundir.

A proporcionalidade, entendida como controle de dose, pergunta quanto. A adequação indaga se a resposta atinge o agente, a necessidade se há resposta menos intensa disponível, a proporcionalidade em sentido estrito se a resposta não destrói aquilo que se protegia. As três perguntas são as de sempre, mudando apenas o que se supõe estar sendo regulado, pois não são valores abstratos em colisão, é a intensidade de uma reação cujo excesso é, ele mesmo, uma doença, e não apenas um erro de cálculo. Por esse teste, a medida falha nos três planos, sendo excessiva contra o autorizado e insuficiente em relação ao apostador, com o excesso contra um constituindo o próprio meio pelo qual se produz a insuficiência em favor do outro.

A razoabilidade, por seu turno, de início tão confundida com a proporcionalidade entre nós, pergunta algo diverso e complementar. Ela não proíbe o excesso e sim o absurdo, o despropósito, a finalidade injustificada e injustificável que uma disposição normativa possa vir a ter. Ora, o organismo que ataca o próprio órgão não erra na dose, erra na direção, e erro de direção não se apura por ponderação, porque não há bens a sopesar quando a resposta se volta contra a estrutura que devia preservar. É nesse plano que se situa o cronograma de 10, 12 e 30 dias, cujos prazos não servem ao fim sanitário invocado, que seria melhor atendido por prazo largo, e servem apenas a consumar a extinção antes que o Congresso e o Supremo deliberem sobre ela.

O que se pede ao direito

A imunidade funciona porque o organismo não ocupa todo o espaço, deixando lugar para aquilo que lhe é heterogêneo. A regra é vazio instituído, e a autoridade que a edita só a mantém enquanto se contrai o bastante para que a vida continue a acontecer dentro dela. A medida faz o contrário, ocupando todo o espaço que ela própria abrira.

Nada disso é argumento contra proteger. É argumento sobre como se protege. Regular melhor é dosar, e proibir em 10 dias não é dose alta, é a supressão do sistema que dosava.