Entre a presunção de inocência e o protocolo de gênero

1. Introdução: Uma distorção que precisa ser denunciada

O Protocolo para Julgamento com Perspectiva de Gênero representa importante esforço institucional para impedir que estereótipos, preconceitos e desigualdades históricas contaminem decisões judiciais. Elaborado pelo CNJ em 2021, passou posteriormente a ter suas diretrizes estabelecidas para adoção nos julgamentos por meio da resolução CNJ 492/23.

O problema não está em sua existência. Está no modo como, em determinados processos criminais, sua invocação começa a ultrapassar sua finalidade legítima.

Tenho sustentado, como uma das vozes que procuram trazer esse problema para o debate público, que o Protocolo não pode se transformar em instrumento de facilitação probatória da acusação. Julgar sem estereótipos é uma coisa. Condenar mediante redução dos standards probatórios é outra completamente diferente.

É esta subversão que precisa ser denunciada: uma metodologia criada para orientar o olhar do julgador não pode converter-se em atalho para preencher aquilo que o Ministério Público não conseguiu provar.

2. Presunção de inocência: Uma conquista contra o poder

A presunção de inocência não é uma criação recente ou uma simples técnica processual.

Ela representa uma das grandes conquistas do Estado constitucional contra o exercício arbitrário do poder punitivo. No Brasil, está expressamente inscrita no art. 5º, LVII, da Constituição: ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Sua importância vai muito além dessa formulação. O STF já a relacionou diretamente à distribuição do ônus probatório, afirmando que a presunção de inocência impõe que o dever de provar a acusação permaneça com quem acusa.

Isso acontece por uma razão histórica bastante simples: as garantias fundamentais foram construídas precisamente para limitar o poder do Estado.

O acusado enfrenta polícia, Ministério Público e toda a estrutura punitiva estatal. É exatamente por isso que não deve provar que é inocente. É o Estado que deve demonstrar que ele é culpado.

O risco do erro não pode ser transferido para a liberdade.

3. Protocolo não é princípio constitucional

Aqui está uma distinção que considero central.

A presunção de inocência é direito fundamental constitucional e princípio estruturante do processo penal. O Protocolo para Julgamento com Perspectiva de Gênero, por sua vez, é uma metodologia de julgamento cujas diretrizes foram incorporadas obrigatoriamente ao Judiciário pela resolução CNJ 492/23. O próprio CNJ o descreve como instrumento prático e guia metodológico destinado à consideração das desigualdades estruturais de gênero.

Faço aqui uma precisão importante em relação à tese que venho desenvolvendo: tecnicamente, não é correto afirmar que o Protocolo ingressou no sistema como lei ordinária. Não houve lei aprovada pelo Congresso Nacional conferindo-lhe essa natureza. Sua força normativa atual decorre de resolução do CNJ. Sua inserção no ordenamento jurídico carece de legitimidade democrática em comparação com as leis regularmente editadas segundo o processo legislativo previsto constitucionalmente. Isso não significa que o protocolo não tenha força normativa e não seja cogente. Isso, no entanto, não o transforma em lei, muito menos supera princípios constitucionais.

Mesmo que, para fins argumentativos, se atribuísse ao Protocolo uma força equivalente à legislação ordinária, ele continuaria subordinado à Constituição. Uma norma infraconstitucional jamais poderia afastar uma garantia fundamental prevista diretamente no art. 5º.

Portanto, entre uma interpretação fundada no Protocolo e a presunção constitucional de inocência, não existe verdadeiro empate normativo. Prevalece a Constituição.

4. A hierarquia normativa não permite que o Protocolo derrogue garantias

A questão torna-se ainda mais clara quando se observa que a presunção de inocência possui proteção não apenas constitucional, mas também internacional.

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos estabelece, em seu art. 8.2, o direito de toda pessoa acusada ser presumida inocente enquanto não se comprovar legalmente sua culpa.

Na jurisprudência consolidada do STF, tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados pelo procedimento ordinário possuem natureza supralegal: encontram-se acima das leis ordinárias e abaixo da Constituição, salvo aqueles aprovados pelo rito qualificado do art. 5º, § 3º. Temos, portanto, uma dupla barreira.

De um lado, a própria Constituição protege diretamente a presunção de inocência. De outro, tratados internacionais de direitos humanos reforçam essa proteção em plano normativo superior à legislação ordinária.

Não existe caminho juridicamente legítimo para uma resolução administrativa, um protocolo metodológico ou mesmo uma lei ordinária reduzir esse núcleo de proteção. É justamente por isso que considero problemática a transformação do Protocolo em uma espécie de metaprincípio capaz de neutralizar garantias processuais. O Protocolo não é uma autorização para suspender a Constituição.

5. Perspectiva de gênero não pode virar perspectiva de culpa

O Protocolo possui uma função relevante: ajudar o julgador a perceber estereótipos que podem distorcer sua avaliação.

Uma mulher não deve ser desacreditada simplesmente porque demorou para denunciar. Não deve ter seu relato descartado porque permaneceu em uma relação abusiva. Tampouco se pode exigir dela um comportamento idealizado de “vítima perfeita”. Tudo isso é legítimo.

O salto indevido ocorre quando essas premissas deixam de servir para evitar preconceitos e passam a servir para preencher lacunas probatórias. Uma coisa é dizer: “Não desconsidere esta prova por causa de um estereótipo de gênero”. Outra é afirmar: “Como existe uma desigualdade de gênero, precisamos considerar provado aquilo que não foi suficientemente demonstrado”.

A primeira afirmação corrige um preconceito; a segunda altera o ônus da prova.

6. A inversão silenciosa do ônus probatório

O fenômeno mais preocupante talvez seja justamente aquele que não aparece expressamente escrito nas decisões.

Nenhum magistrado costuma afirmar: “cabe ao réu provar sua inocência”. Mas isso pode acontecer de forma mais sutil.

A acusação apresenta o relato da suposta vítima. Invoca-se a circunstância de o crime normalmente ocorrer sem testemunhas. Em seguida, menciona-se a perspectiva de gênero. Após, não havendo provas, geralmente o argumento passa a ser o de que a versão do homem se tornou isolada e não merece crédito. Porém, quando a versão da suposta vítima não vem acompanhada de testemunho, a sua versão, mesmo isolada, passa a ser validada pelo protocolo de gênero, que passa a ser usado para superar a presunção de inocência e amparar a condenação. Perceba a inversão?

A pergunta deveria ser: o Estado conseguiu demonstrar suficientemente que o acusado praticou o crime?

Mas passa a ser: o acusado conseguiu demonstrar suficientemente que não o praticou? Quando isso ocorre, a presunção de inocência permanece formalmente citada, mas já foi materialmente abandonada.

7. O protocolo não pode compensar acusação deficiente

É precisamente aqui que localizo a distorção que venho denunciando. A aplicação automática do protocolo gera o risco de funcionar como uma espécie de reparo hermenêutico da insuficiência probatória.

Falta elemento externo de confirmação? Invoca-se o contexto de gênero, aplicando o protocolo. A autoria permanece duvidosa? Recorre-se novamente ao Protocolo.

Esses fatores podem perfeitamente participar da interpretação das provas. O que não podem fazer é substituir a prova ou mitigar o ônus probatório da acusação.

Uma metodologia interpretativa pode auxiliar o juiz a compreender corretamente aquilo que existe nos autos. Não pode acrescentar ao processo a prova que não foi produzida.

8. A suposta vítima merece proteção; o acusado continua merecendo garantias

Existe uma tendência perigosa de apresentar qualquer crítica ao uso expansivo do Protocolo como tentativa de diminuir a proteção das mulheres. Esse raciocínio cria um falso dilema. Proteger adequadamente uma mulher vítima de violência e preservar a presunção de inocência do acusado não são objetivos incompatíveis.

O Estado deve proteger a vítima. Deve investigar seriamente. Deve produzir provas. Deve processar quando presentes os requisitos. E deve condenar quando a culpa estiver demonstrada.

Mas justamente porque possui todo esse aparato, não pode ser dispensado de provar. A vulnerabilidade social de determinada categoria de vítimas não transforma automaticamente em culpado o indivíduo concretamente acusado.

9. Quando há dúvida, a Constituição já escolheu quem deve suportá-la

No processo penal existe inevitavelmente uma pergunta sobre quem deve suportar o risco da insuficiência probatória. Se, depois da produção das provas, permanecer dúvida razoável, quem deve arcar com essa incerteza? O Estado ou o indivíduo? Séculos de evolução das garantias penais construíram uma resposta: o Estado. É daí que nasce o in dubio pro reo.

O princípio não significa desprezar a vítima. Significa apenas reconhecer que ninguém pode perder sua liberdade ou ser condenado criminalmente porque o Estado não conseguiu eliminar a dúvida sobre sua culpabilidade.

Por isso, em matéria de processo penal condenatório não existe in dubio pro gênero capaz de substituir o in dubio pro reo. Não se trata de escolher entre homem e mulher. Trata-se de escolher entre dúvida e punição. E, nesse conflito, a Constituição já fez sua escolha: diante da insuficiência probatória, prevalece a liberdade.

10. Conclusão

O Protocolo para Julgamento com Perspectiva de Gênero possui uma finalidade legítima e necessária: retirar dos julgamentos preconceitos e estereótipos capazes de reproduzir desigualdades.

Mas, exatamente por ser uma metodologia interpretativa, ele não pode ser transformado em fonte autônoma de prova. Não pode inverter o ônus probatório. Não pode preencher lacunas da acusação. Não pode criar presunção de veracidade absoluta. E, sobretudo, não pode afastar a presunção constitucional de inocência.

É nessa fronteira que tenho procurado desenvolver e denunciar um problema que ainda me parece insuficientemente discutido no cotidiano forense. A crítica não se dirige à perspectiva de gênero, mas à sua utilização como argumento de superioridade sobre garantias constitucionais.

O Protocolo pode orientar como o juiz olha para a prova. Não pode dizer ao juiz que dispense a prova. Pode combater estereótipos. Não pode criar presunções de culpa. Pode aperfeiçoar a jurisdição. Não pode diminuir a Constituição. E se, no caso concreto, uma determinada leitura do Protocolo conduzir à condenação onde a presunção de inocência e o in dubio pro reo conduziriam à absolvição, o conflito deve ser resolvido em favor da garantia constitucional e da liberdade.

A razão é elementar: o Protocolo é instrumento de julgamento; a presunção de inocência é limite ao próprio poder de julgar.