O protocolo de gênero tem apenas sabor lei, mas não é lei

1. Introdução

Poucas discussões jurídicas atuais exigem tanta precisão terminológica quanto aquela relacionada ao status normativo do Protocolo para Julgamento com Perspectiva de Gênero.

Dizer simplesmente que o protocolo “é lei” está errado. Dizer, no extremo oposto, que se trata de mera recomendação sem qualquer força normativa também deixou de corresponder à realidade.

O documento foi elaborado pelo CNJ em 2021. Em um primeiro momento, sua utilização foi recomendada ao Poder Judiciário. A mudança relevante ocorreu em 2023, quando a resolução CNJ 492 estabeleceu, expressamente, as diretrizes do Protocolo para adoção da perspectiva de gênero nos julgamentos de todo o Poder Judiciário. O próprio CNJ afirma hoje que essas diretrizes se tornaram obrigatórias.

Portanto, a primeira distinção precisa ser feita desde logo: o protocolo não é lei ordinária; sua obrigatoriedade decorre de uma resolução do CNJ.

Pode parecer uma diferença meramente acadêmica. Mas não é. Ela define os limites jurídicos daquilo que pode ou não ser extraído do Protocolo.

2. O Protocolo não passou por um processo legislativo

Uma lei ordinária nasce do processo legislativo previsto constitucionalmente. Envolve exercício de competência legislativa, deliberação parlamentar e, nos casos correspondentes, sanção ou veto.

Nada disso aconteceu com o protocolo.

Ele foi concebido por grupo de trabalho criado no âmbito do CNJ. Posteriormente, suas diretrizes foram incorporadas à política judiciária nacional pela resolução 492/23. O art. 1º da própria resolução diz que, para a adoção da perspectiva de gênero nos julgamentos, ficam estabelecidas as diretrizes constantes do Protocolo.

Logo, não me parece tecnicamente defensável afirmar que o Protocolo ingressou no ordenamento como lei ordinária.

Mas isso não significa que seja juridicamente irrelevante. A questão é mais sofisticada. 

3. Resolução do CNJ também não é simples ato administrativo

O STF já reconheceu que determinadas resoluções do CNJ possuem caráter normativo primário, isto é, podem haurir diretamente da Constituição seu fundamento de validade, particularmente do art. 103-B, § 4º. Foi essa a compreensão adotada, por exemplo, em relação à resolução 7/05, sobre nepotismo.

Por isso, também seria reducionista colocar a questão da seguinte maneira: Constituição, depois lei e, muito abaixo, resolução.

Há resoluções do CNJ com densidade normativa muito superior àquela dos atos administrativos ordinários.

Mas aqui está o ponto decisivo: o caráter normativo primário não transforma uma resolução do CNJ em lei ordinária e, sobretudo, não transforma o CNJ em legislador geral.

Sua competência continua limitada pela própria Constituição.

4. A força normativa termina onde termina a competência do CNJ

A Constituição confere ao CNJ poder para expedir atos regulamentares no âmbito de sua competência. Ao mesmo tempo, atribui privativamente à União a competência para legislar sobre direito penal e processual. Essa separação precisa ser levada a sério.

O CNJ pode estabelecer políticas judiciárias, orientar metodologias, determinar capacitações, combater práticas discriminatórias e estabelecer parâmetros institucionais para o funcionamento do Judiciário.

Outra coisa seria utilizar uma resolução para criar regras materiais de processo penal. Essa fronteira, a meu ver, é indispensável para compreender corretamente o protocolo.

A resolução 492 tornou obrigatória uma metodologia de julgamento. Ela não promulgou um novo CPP.

5. Perspectiva de gênero não é uma nova regra de distribuição do ônus da prova

Esse ponto tem particular importância no processo criminal. A adoção da perspectiva de gênero pode exigir que o julgador identifique estereótipos, compreenda relações estruturalmente desiguais e evite raciocínios preconceituosos na avaliação da prova.

Isso é perfeitamente compatível com a Constituição, até estimulado por ela.

O problema começa quando se pretende extrair dessa metodologia consequências que alterem o funcionamento do sistema probatório.

Se o protocolo for utilizado para afirmar que o acusado precisa demonstrar sua inocência, para conferir presunção absoluta de veracidade a determinada versão da suposta vítima ou para permitir condenação apesar de permanecer dúvida juridicamente relevante, já não estaremos apenas diante de uma metodologia interpretativa, mas sim de usurpação de competência.

Estaremos diante da criação de uma regra processual penal via órgão do Poder Judiciário sem competência constitucional para legislar sobre processo penal, matéria reservada ao Congresso Nacional, no âmbito de competência fixada pela e na Constituição Federal. 

E uma resolução do CNJ não pode, sob pretextos interpretativos, legislar aquilo que a Constituição reservou ao legislador.

6. A Constituição não concorre em igualdade com o protocolo

A presunção de inocência está expressamente prevista no art. 5º, LVII, da Constituição Federal. Ela integra o núcleo dos direitos e garantias fundamentais.

Portanto, sequer me parece adequado apresentar protocolo e presunção de inocência como duas normas colocadas no mesmo plano, exigindo simples ponderação para descobrir qual delas deve prevalecer.

Não existe equivalência normativa. O Protocolo deve ser interpretado conforme a Constituição. Não é a Constituição que deve ser reinterpretada para se acomodar ao protocolo.

Essa inversão de perspectiva é importante porque, em determinados discursos jurídicos, começa-se a atribuir à expressão “perspectiva de gênero” uma força quase principiológica superior a garantias constitucionais expressas.

O protocolo é uma metodologia. A presunção de inocência é direito fundamental. São categorias juridicamente diferentes.

7. Existe ainda uma proteção convencional da presunção de inocência

A garantia não termina na Constituição brasileira.

O art. 8.2 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos determina que toda pessoa acusada de delito seja presumida inocente enquanto sua culpa não estiver legalmente comprovada.

O STF reconhece natureza supralegal aos tratados internacionais de direitos humanos incorporados pelo procedimento ordinário, colocando-os acima da legislação infraconstitucional comum.

Isso torna a discussão ainda mais sensível. Mesmo que se atribuísse à resolução 492 a maior força normativa possível dentro da jurisprudência constitucional sobre atos do CNJ, ela não poderia ser utilizada para neutralizar garantia assegurada constitucional e convencionalmente.

8. O Protocolo também deriva de compromissos de direitos humanos - e isso exige uma compatibilização, não uma guerra normativa

O próprio Protocolo encontra fundamento em compromissos internacionais assumidos pelo Brasil relativos à igualdade, à não discriminação e à proteção das mulheres. A resolução 492 menciona expressamente, entre outros diplomas, a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher e a Convenção de Belém do Pará.

Portanto, seria reducionista transformar a discussão em “direitos humanos do acusado contra direitos humanos das mulheres”.

O problema é outro. Como assegurar julgamento livre de estereótipos sem reduzir garantias fundamentais do processo penal?

A resposta deve ser de compatibilização. Perspectiva de gênero pode corrigir uma forma discriminatória de enxergar a prova. Não pode, porém, substituir a prova. Pode impedir que uma vítima seja desacreditada por preconceitos. Mas não pode produzir presunção de culpabilidade. Pode orientar a compreensão do contexto. Mas não pode inverter o ônus probatório, muito menos corrigir ou compensar deficiência probatória do Estado-acusação.

9. O perigo da mutação silenciosa que o protocolo vem operando no processo penal condenatório

É precisamente aqui que faço minha crítica. Um instrumento metodológico pode, pouco a pouco, adquirir na prática uma função para a qual jamais foi constitucionalmente autorizado.

A mudança raramente ocorrerá de maneira declarada, mas sempre sutil. Nenhuma decisão dirá abertamente: “a partir de agora, o acusado deve provar sua inocência”. A transformação ocorre pela linguagem, pelos fundos, de forma subterrânea. A prova acusatória é insuficiente, mas invoca-se o contexto de gênero. Persistem contradições, mas elas são neutralizadas pela perspectiva de gênero. Há dúvida sobre a autoria, mas exige-se que a defesa demonstre uma versão alternativa.

No final, a condenação aparece formalmente fundamentada, embora a insuficiência probatória tenha sido preenchida por uma metodologia interpretativa. É nesse momento que o protocolo deixa de ser lente e passa, indevidamente, a funcionar como prova.

10. Conclusão

O Protocolo para Julgamento com Perspectiva de Gênero possui relevância jurídica e sua adoção foi tornada obrigatória no Poder Judiciário pela resolução CNJ 492/23. Não é correto tratá-lo como simples recomendação.

Mas também não é lei ordinária.

E reconhecer força normativa às resoluções do CNJ não significa reconhecer ao Conselho competência ilimitada para modificar o processo penal. É exatamente nesse ponto que o debate precisa amadurecer.

A resolução 492 tornou obrigatória uma metodologia de julgamento; mas não criou um sistema probatório paralelo.

O protocolo deve ser aplicado. Mas deve ser aplicado dentro da Constituição, e não acima dela. Pode remover preconceitos do olhar do julgador. Não pode remover garantias do acusado.

Pode servir à igualdade. Mas não pode servir de fundamento para inversão do ônus da prova.

E, quando uma interpretação do protocolo colidir efetivamente com a presunção de inocência, o problema já não será de preferência hermenêutica. Será de hierarquia constitucional. Nesse conflito, não há dúvida possível: o protocolo orienta o julgamento; a Constituição limita o poder de julgar.