Tema 1.348 do STF: A maioria pela imunidade do ITBI na integralização de capital e o risco da modulação

A integralização de imóveis no capital social de holdings patrimoniais e familiares figura, há décadas, entre os instrumentos centrais da organização patrimonial e sucessória. A sua segurança tributária, contudo, sempre conviveu com uma controvérsia de fundo: a ressalva constitucional da atividade imobiliária preponderante alcança a integralização de capital? É sobre a resposta que o STF desenha no Tema 1.348 da repercussão geral (RE 1.495.108), e sobre seus desdobramentos práticos, que se debruça o presente artigo.

O STF reúne seis votos a dois pela imunidade incondicionada quanto à atividade da empresa, o que configura maioria absoluta do Tribunal. A tese que se sustenta é a de que o resultado parcial consolida a segurança da integralização de imóveis em holdings, mas não encerra o tema: o eixo da atenção se desloca para a substância e a documentação da operação e para a eventual modulação dos efeitos, que pode condicionar a restituição do imposto já recolhido.

A controvérsia: O alcance da ressalva do art. 156, § 2º, I, da Constituição

O art. 156, § 2º, I, da Constituição afasta a incidência do ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, e também sobre a transmissão decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. O dispositivo ressalva os casos em que a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, a locação de imóveis ou o arrendamento mercantil. A questão é saber se essa ressalva alcança as duas hipóteses ou apenas a segunda.

A relevância do tema extrapola o setor imobiliário. Segundo memorial da ABRASF - Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais, que invoca dados atribuídos à Receita Federal, existiriam mais de cem mil holdings patrimoniais no País, e a definição do caráter condicionado ou não da imunidade repercute diretamente sobre holdings, family offices e gestoras de ativos que recebem imóveis em integralização de capital.

A questão tem consequência prática direta para as holdings patrimoniais: como sua atividade típica consiste em administrar e, não raro, gerar renda com os imóveis conferidos pelos sócios, mediante locação ou compra e venda, a aplicação da ressalva à integralização de capital reduziria substancialmente o alcance da imunidade justamente para as estruturas de organização patrimonial e sucessória que mais recorrem a ela.

O trâmite: Do ambiente virtual ao placar de 6 a 2

O julgamento começou em sessão virtual anterior, na qual o placar parcial era de 4 a 1 favorável aos contribuintes. Antes do encerramento da votação, o ministro Flávio Dino pediu destaque, o que retirou o caso do ambiente virtual, levou-o ao plenário físico e zerou os votos. Na nova rodada, o placar chegou a 5 a 2 quando o ministro Alexandre de Moraes pediu vista. Ao devolver os autos, o ministro reiterou o voto que já havia dado no ambiente virtual e acompanhou o relator, Edson Fachin.

A votação: Maioria de seis votos e a ressalva quanto à fraude

Votaram pela imunidade incondicionada Fachin, Cristiano Zanin, André Mendonça, Nunes Marques, Luiz Fux e Moraes. Zanin acompanhou o relator com a ressalva de que os Municípios podem demonstrar, com base nas particularidades do caso e em prova adequada, simulação ou fraude à lei, ressalva à qual Moraes aderiu. Divergiram Gilmar Mendes e Flávio Dino. Cármen Lúcia, que havia acompanhado o relator no julgamento virtual, e Dias Toffoli ainda não votaram na rodada presencial.

O Tribunal atua com dez ministros, à espera do sucessor de Luís Roberto Barroso, de modo que, independentemente da composição, a maioria absoluta já se encontra formada. O resultado ainda não é definitivo, mas já está delineado: a tese somente será fixada com a conclusão do julgamento.

O processo retorna ao ambiente virtual em nova sessão, de 9 a 19 de outubro de 2026, para colher os votos remanescentes. Não se descarta que o julgamento se encerre nessa sessão, com a proclamação do resultado e a fixação da tese, salvo novo pedido de vista ou de destaque. A data não é irrelevante para a restituição: se o Tribunal vier a modular os efeitos, o início ou a conclusão do julgamento pode ser adotado como marco temporal de corte, e, nessa hipótese, quem não tiver ação ou pedido em curso até esse marco poderá ter limitado o direito de recuperar o que pagou no passado.

A divergência: A ressalva como condição geral

Abrindo a divergência, Gilmar Mendes propôs a tese de que a imunidade do art. 156, § 2º, I, da Constituição não alcança a integralização de capital quando a adquirente tiver como atividade preponderante a compra e venda, a locação ou o arrendamento mercantil de imóveis.

Para ele, a ressalva se aplica às duas hipóteses do dispositivo, o que decorreria de sua redação e de sua evolução histórica, e afastar a imunidade dessas sociedades serviria para conter planejamentos tributários abusivos. Foi acompanhado por Flávio Dino.

A tese da maioria: Duas hipóteses imunes, uma só ressalva

O relator propôs a tese de que a imunidade na integralização de capital é incondicionada e indiferente à atividade preponderantemente imobiliária. Para a maioria, as duas hipóteses do dispositivo são separadas pela conjunção "nem", e a ressalva, posicionada após a segunda delas, a ela se dirige.

Nessa leitura, a ressalva relativa à atividade preponderante (compra e venda ou locação de imóveis, ou arrendamento mercantil) vincula-se apenas às operações de fusão, incorporação, cisão e extinção de pessoa jurídica. Na integralização de capital, portanto, a sociedade que recebe os imóveis não perde a imunidade por ter atividade imobiliária, como ocorre com as holdings patrimoniais.

No voto-vista, o ministro Alexandre de Moraes, redator do acórdão do Tema 796 (RE 796.376), em que a imunidade foi limitada ao valor integralizado como capital social, sustentou a coerência com o que já havia votado naquele precedente e afastou os argumentos da divergência.

Sobre a expressão "nesses casos", o ministro observou que o plural se explica pela pluralidade de situações descritas na segunda hipótese, e que a Constituinte teve à disposição propostas que submetiam expressamente a integralização à ressalva, mas optou por outra estrutura.

Quanto ao Código Tributário Nacional, Moraes afirmou que a recepção de seus arts. 36 e 37 exige exame de compatibilidade material com a Constituição de 1988, e que a condição da atividade preponderante não pode restringir a primeira hipótese.

A integralização pelo valor do contribuinte: O alcance do Tema 796

A integralização pode ser feita pelo valor constante da declaração de bens ou pelo valor de mercado, conforme a escolha do contribuinte (art. 23 da lei 9.249/95). O imóvel conferido pelo valor adotado pelo contribuinte e destinado por inteiro ao capital social é imune em sua totalidade. O Tema 796 tratou de hipótese distinta, na qual parte do valor do imóvel foi destinada a reserva de capital, e o excedente sobre o capital subscrito foi considerado tributável. A imunidade alcança, assim, o que é efetivamente integralizado como capital social, e não a parcela que a sociedade destina a outra finalidade.

Permanece, contudo, a ressalva quanto à simulação e à fraude. O reconhecimento da imunidade não protege operações simuladas ou estranhas à efetiva integralização, e o Fisco pode rever o lançamento, nos termos do art. 149, VII, do CTN, em caso de dolo, fraude ou simulação. Daí a importância da correspondência entre o valor integralizado e o capital social, da documentação da operação e da coerência entre a estrutura e a atividade real da sociedade.

Modulação de efeitos: O risco sobre a restituição

A modulação não está em julgamento no Tema 1.348, mas há a possibilidade de que os Municípios a requeiram por embargos de declaração após a publicação do acórdão, invocando o impacto da decisão nas receitas locais. É ela que define a partir de quando a tese produz efeitos, o que determina se os contribuintes poderão recuperar o ITBI pago no passado. Sem modulação, a tese alcança as operações anteriores, e a restituição pode ser pedida dentro do prazo de cinco anos do art. 168, I, do CTN, contado do pagamento de cada guia. Com modulação, o direito pode ser restringido.

Em decisões tributárias, é comum que o STF fixe um marco temporal, preservando o direito de quem já tenha ação judicial ou pedido administrativo em curso até a data eleita e aplicando a tese apenas daí em diante aos demais. O marco pode ser, por exemplo, o início do julgamento, seu encerramento ou a publicação da decisão. Como o julgamento foi reiniciado no plenário físico, não é possível antecipar qual seria o critério, nem se haverá modulação, que exige o voto de dois terços dos membros do Tribunal.

Conclusão: Segurança na integralização, cautela na restituição

A maioria formada no STF consolida um quadro favorável à integralização de imóveis em holdings patrimoniais, ao reconhecer que a ressalva da atividade preponderante não alcança o capital social. O entendimento, porém, não dispensa o que sempre distinguiu o bom planejamento do mero arranjo formal: documentação, valor integralizado coerente com o capital social e substância econômica.

Diante desse quadro, e sem prejuízo da análise do caso concreto, o contribuinte que pretenda integralizar imóveis em capital social enquanto o julgamento não se encerra pode avaliar a via do mandado de segurança preventivo, com pedido liminar para afastar a exigência do ITBI e suspender sua exigibilidade (art. 151, IV, do CTN).

Quanto ao imposto já recolhido, o contribuinte pode avaliar a propositura de ação de repetição de indébito, fundada na imunidade constitucional e reforçada pela maioria já formada no STF. O processo pode aguardar a fixação da tese, mas a ação em curso pode preservar a posição do contribuinte caso o STF module os efeitos e adote como marco de corte a conclusão do julgamento ou a publicação do acórdão. Em matéria de restituição, o tempo é variável estratégica: cada pagamento tem o seu prazo, e o eventual marco de corte pode chegar antes do seu vencimento.

A escolha da medida depende das circunstâncias de cada operação, e nenhuma delas é isenta de riscos. A tese fixada em repercussão geral vincula os demais órgãos judiciais, mas, até a sua fixação, o placar parcial não tem esse efeito.