Os limites do reenquadramento do ato de improbidade administrativa em recurso exclusivo da defesa: Análise à luz do AgInt no REsp 2.216.363/SP

1) O objeto da análise

Em 25 de setembro de 2026, foi publicado o acórdão da 1ª turma do STJ no AgInt no REsp 2.216.363/SP, relator ministro Gurgel de Faria.

O acórdão versa sobre ação de improbidade administrativa proposta em 2016 pelo Município de Suzanápolis/SP em face de quatro réus, na qual se dis-cute fraudes em procedimentos licitatórios e contratos. A petição inicial atribuiu aos Réus a prática dos atos de improbidade administrativa previstos nos arts. 10, VIII e no art. 11, caput, I, II, e IV, da lei 8.429. Porém, nos pedidos finais, o Município postulou a condenação dos Réus com base na previsão do art. 10 e, subsidiariamente (ou seja, em caráter eventual e sucessivo), a condenação com base nas hipóteses dos incisos do art. 11 da lei 8.429. No curso da ação, o MP/SP assumiu o polo ativo no lugar do Município.

A sentença reconheceu a prática de atos ímprobos, por entender que houve provas de fraude nos procedimentos licitatórios, e condenou todos os três réus que permaneceram no polo passivo. A condenação foi lastreada no tipo do art. 10, incisos I e VIII, da lei 8.429, mas a sentença não chegou a especificar qual teria sido o dano ao erário efetivamente causado, tanto que não houve condenação ao ressarcimento integral do dano. Houve apenas a imposição da sanção patrimonial de pagamento de multa civil, equivalente ao valor pago na contratação questionada na ação, e outras sanções não patrimoniais.

A sentença foi integralmente confirmada em 2ª instância e dois acusados interpuseram recursos especial e extraordinário, que foram admitidos pelo TJ/SP em exame de admissibilidade. Não houve recurso excepcional do MP/SP.

Recebido no STJ, o recurso especial foi distribuído à 1ª turma, sob relatoria do ministro Gurgel de Faria. Em sede monocrática, o relator deu provimento ao recurso especial para julgar improcedente a ação, por reconhecer a atipici-dade da conduta à luz do art. 10, VIII, da lei 8.429, com a redação dada pela Lei 14.230, em razão da necessidade de se demonstrar dano efetivo - dano este que, portanto, não pode ser presumido (in re ipsa).

O MP/SP interpôs agravo interno contra essa decisão monocrática. O agravo, inicialmente pautado para julgamento virtual, foi destacado a pedido da ministra Regina Helena Costa. No curso do julgamento presencial, o relator inicial-mente votava pelo desprovimento do agravo, sinalizando a manutenção de seu entendimento. Fê-lo tanto sob a perspectiva do regime legal da lei 14.230 (que exige o dano efetivo), como também porque o reenquadramento, em recurso exclusivo da defesa, produziria reforma prejudicial. Invocou o ARE 1.414.607 AgR-ED, do STF.

Nesse particular, o ministro Gurgel inclusive foi acompanhado pelo ministro Paulo Domingues, que lavrou voto após pedido de vista. Mas o panorama se alterou com novo pedido de vista da ministra Regina Helena Costa. Sua Excelência reexaminou a questão e concluiu noutro sentido. Propôs o acolhimento do pedido subsidiário do agravo interno para reenquadrar as condutas no art. 11, V, da lei 8.429, à luz da continuidade típico-normativa, e negar provimento ao recurso especial, mantendo a condenação. Os pares foram convencidos, tendo os Ministros alterado sua percepção para acolher a proposta de voto da excelentíssima ministra.

Em síntese, a 1ª turma reconheceu, por unanimidade, a inexistência de demonstração de dano efetivo que sustentasse a condenação pelo art. 10 da lei 8.429, afastando as penas previstas no art. 12, II da lei. Mas as condutas foram reenquadradas para o art. 11, V, com fundamento no instituto da continui-dade típico-normativa, pois o colegiado entendeu que a passagem para regime sancionatório mais brando do art. 12, III, não configura reformatio in pejus, mesmo que tal alteração tenha se dado em recurso exclusivo dos réus.

Em que pese o brilhantismo das fundamentações dos votos dos excelentíssimos ministros, o entendimento em questão suscita problemas e gera riscos enormes às garantias que a lei 14.230 estabeleceu aos acusados. A questão envolvendo o reenquadramento e requalificação jurídica de condutas não se resolve pela comparação entre as sanções dos incisos II e III do art. 12, a fim de concluir que a mudança da tipificação para o art. 11 seria mais branda. Há muito mais.

O presente ensaio examina as premissas e os parâmetros considerados no julgamento, os limites do efeito devolutivo recursal e o contraditório sobre os elementos do novo enquadramento. Analisa se a solução adotada pelo STJ não demandaria o retorno do processo ao Tribunal de origem para reanálise das con-dutas à luz de fatos e provas. Também serão tecidos comentários em torno do que parece ser uma substituição do dano in re ipsa por tipicidade in re ipsa: con-figurou-se a substituição da presunção de dano por uma presunção de tipicidade. Não se pretende negar, em abstrato, a possibilidade de continuidade típico-normativa entre dispositivos distintos, e muito menos questionar a qualidade dos fundamentos expendidos nos votos - o que, aliás, constitui postura habitual de todos os excelentíssimos ministros da 1ª turma.

As questões que se colocam são outras: (a) quem pode reconhecer a referida continuidade típico-normativa, (b) em que momento processual, (c) com quais consequências, (d) a partir de qual parâmetro se mede o prejuízo à parte recorrente; (e) quais são os parâmetros para se aferir a ocorrência de reformatio in pejus. Continuidade típico-normativa, afinal, não é autorização processual para preservar indistintamente as condenações e suprimir garantias inerentes à ampla defesa e ao contraditório.

2) O voto divergente que redirecionou o julgamento

A divergência da ministra Regina Helena Costa admitiu a continuidade típico-normativa, a fim de readequar a condenação do art. 10, VIII, para o art. 11, V, na medida em que ambos os tipos delimitam atos ímprobos que frustram a licitude ou a competitividade de licitações. Considerou demonstrados os elementos constitutivos deste último tipo, à luz dos fatos afirmados pelo Tribunal local, e sustentou que a previsão de sanções mais brandas para os tipos do art. 11 em relação ao art. 10 afastaria a reformatio in pejus.

Distinguiu o precedente do STF (ARE 1.414.607 AgR-ED, do STF) pela direção do reenquadramento sob a perspectiva exclusiva da dimensão das pe-nas: naquele caso, o STF teria afirmado a impossibilidade de reenquadramento do art. 11 para os arts. 9º ou 10 (em razão do regime sancionatório mais gra-voso); no caso julgado pelo STJ, diversamente, o que estaria em discussão é o reenquadramento inverso, do art. 10 para o art. 11 (este com regime sanciona-tório mais brando, quando considerado em abstrato).

Em 1º de setembro de 2026, após a divergência da ministra Regina, os Ministros Gurgel de Faria e Paulo Domingues reformularam seus votos para acompanhar a solução por ela proposta e admitir o reenquadramento das con-dutas. Também houve ajuste do dispositivo proposto pela ministra Regina Helena. O resultado foi unânime: parcial provimento do agravo interno e do recurso es-pecial para afastar a condenação pelo art. 10 e condenar os Réus (diretamente) pelo art. 11, V. As sanções foram adequadas aos limites do art. 12, III, da lei, com a fixação de multa de cinco vezes a remuneração do agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios por quatro anos.

Com o devido respeito, a unanimidade final não apaga a complexidade do caso e a consistência da controvérsia anterior, retratada nos votos inicialmente apresentados pelos ministros Gurgel de Faria e Paulo Domingues.

Aliás, no contexto dessa discussão, cabe formular um destaque relevante: de fato, existiu agravo interno do MP/SP no STJ, que foi o recurso parcialmente provido pelo acórdão da 1ª turma. A expressão “recurso exclusivo da de-fesa” refere-se à impugnação da condenação oriunda das instâncias ordinárias, e não à inexistência de qualquer recurso ministerial em todas as fases.

O agravo interno devolveu os fundamentos da decisão monocrática, que apreciou o recurso especial dos réus; não substituiu a (ausência de) recurso especial do MP contra o acórdão prolatado pelo TJ/SP.

3) A dimensão da continuidade típico-normativa

Inicialmente, cabe formular meditações em torno do alcance do instituto da continuidade típico-normativa. Na esteira do próprio voto condutor do acórdão sob comento e da doutrina colacionada pela ministra Regina Helena, depreende-se que o referido instituto se destina, tipicamente, a assegurar que a eliminação ou modificação de determinado enquadramento não conduza à atipicidade quando a mesma conduta continua sendo juridicamente reprovável. Em termos objeti-vos, trata-se de impedir a absolvição por conduta cujo enquadramento não foi extirpado do ordenamento, mas acomodado em outra disposição legal.

A situação do caso julgado pelo STJ nos parece distinta. A conduta pre-vista no art. 10, VIII, que serviu de base para o acórdão condenatório, persistiu sendo tipicamente punível pela lei 14.230. Apenas se estabeleceu de forma clara e objetiva a necessidade de comprovação efetiva de dano para tanto – e que, por entendimento jurisprudencial do STJ (e não por dicção normativa ex-pressa), vinha sendo admitido como presumido, antes da lei 14.230¹.

Ou seja, já sob essa perspectiva se afigura questionável a viabilidade de, invocando-se a continuidade típico-normativa, reenquadrar-se a conduta atribu-ída aos acusados em outro dispositivo (art. 11, V), quando remanesce hígido o tipo anterior (art. 10, VIII), que igualmente já existia e restou ajustado pela lei 14.230 para exigir perda patrimonial efetiva.

4) O parâmetro da reformatio in pejus

O fundamento decisivo dos votos considera a comparação da condena-ção pelo art. 10, sujeita às penas do art. 12, II, com a condenação pelo art. 11, que ensejas as penas do inciso III do art. 12. Partiu-se da premissa de que, como as penas do inciso III do art. 12 seriam mais brandas, o reenquadramento seria benéfico aos recorrentes.

A comparação, contudo, pressupõe a subsistência jurídica da condenação definida pelo TJ/SP, com base no art. 12, II, e utilizada como referência.

Mas a premissa assentada no julgamento foi justamente a inviabilidade daquela condenação: as instâncias ordinárias não demonstraram dano efetivo, tendo o tomado por presunção. A questão posta no recurso especial não era escolher a pena adequada a uma condenação válida, mas definir a consequên-cia da ausência de elemento indispensável à única condenação pré-existente.

Sob essa perspectiva, não é mais benéfica uma condenação menor quando o resultado buscado com o recurso especial da defesa, e processual-mente disponível aos recorrentes, era a inexistência de condenação.

O prejuízo precisa ser examinado a partir do resultado que o recurso es-pecial deveria produzir, respeitados seus limites, e não exclusivamente em rela-ção à gravidade da sanção anteriormente imposta. A partir da confirmação da sentença pelo TJSP, havia uma legítima expectativa dos réus de que, uma vez condenados pelo art. 10, a interposição de recurso especial apenas pela defesa com o objetivo de desconstituir essa condenação jamais restabeleceria a discus-são em torno dos atos de improbidade previstos no art. 11.

A alteração legislativa trazida pela lei 14.230 não suprimiu a exigência de dano: explicitou a necessidade de prejuízo efetivo e comprovado, afastando a suficiência de sua presunção. Essa precisão importa. O que desapareceu foi a possibilidade jurídica de sustentar a condenação pelo art. 10, VIII, sem demons-tração da perda patrimonial efetiva. A procedência do argumento defensivo eliminava o fundamento da condenação impugnada no recurso especial.

A objeção a essa ponderação é previsível. Se os mesmos fatos permane-ceram típicos em outro dispositivo, a improcedência da ação não seria uma consequência necessária. Mas a continuidade material não pode ser tida como autorização automática para, em recurso da defesa, concluir-se por manter a con-denação com base em tipo distinto, quando o Tribunal de origem nem mesmo chegou a examinar o enquadramento da conduta descrita naquele dispositivo.

Logo, a formulação exige um complemento. Reconhecida a inviabilidade de manter a única condenação existente, deve-se verificar se o órgão recursal dispõe de competência para emitir condenação por tipo diverso. Se os limites do recurso especial, exclusivo da defesa, impedem essa operação, o resultado deveria ser a improcedência. Comparar duas possíveis condenações sem enfrentar essa questão transforma em prejuízo efetivo a preservação ou a reformulação de condenação que o recurso, dentro de seu objeto, deveria afastar.

Não se está apenas substituindo a fundamentação jurídica de uma condenação válida. O que os autores deste ensaio questionam é a possibilidade de o recurso especial que demonstrou a insubsistência da única condenação existente servir como veículo processual para constituir uma condenação por ilícito diverso, com elementos típicos e sanções diversas.

A redução da pena, por si, não legitima esse resultado, pois a aferição do prejuízo à defesa não deveria se dar apenas pela comparação em tese de condenações baseadas em tipos distintos, mas inclusive pela comparação entre a condenação já estabelecida no processo, baseada no tipo do art. 10, e o objetivo do recurso especial, que era o afastamento integral dessa condenação.

5) A distinção em relação ao precedente ao STF

O voto divergente considera o ARE 803.568 AgR-segundo-EDv-ED, rel. para acórdão ministro Gilmar Mendes, julgado em 22 de agosto de 2023.

Naquele caso, afastada a condenação pelo art. 11, o STF vedou o reen-quadramento nos arts. 9º ou 10 em recurso exclusivo da defesa. A orientação também foi invocada no ARE 1.414.607 AgR-ED, julgado em 7 de maio de 2024. É verdade que a passagem do art. 11 para os arts. 9º ou 10 pode acarretar regime sancionatório mais grave, e é esta a premissa central do direcionamento atribuído ao caso pela ministra Regina Helena Costa.

Mas o fundamento daquelas decisões do STF, que consta inclusive trans-crita no próprio acórdão do STJ, associa aquela solução fundamentalmente à necessidade de observar o devido processo legal, o contraditório e a ampla de-fesa. E, sob essa perspectiva, a mudança não esgota essa fundamentação.

O ponto comum das decisões é a consideração da (im)possibilidade de preservar a condenação por enquadramento distinto daquele que deixou de subsistir (com as ressalvas do tópico 3 acima), sem que tenha havido recurso do autor da ação de improbidade, mas apenas da defesa.

Mas para distinguir os casos, não basta inverter a direção do enquadramento considerando a sequência de tipos dos arts. 9, 10 e 11 da lei. É necessário demonstrar por que não estariam presentes, no caso analisado pelo STJ, os limites processuais que concorreram para a solução dada pelo STF.

Isso não significa atribuir à decisão do STF uma proibição absoluta de qualquer reenquadramento. Os precedentes precisam ser lidos nos respectivos contextos. Significa reconhecer que sua fundamentação não pode ser reduzida a uma comparação abstrata de penas, desconsiderando as garantias processu-ais do réu que o próprio Supremo considerou ao negar o reenquadramento.

A analogia com a emendatio libelli do processo penal também exige cuidado². A manutenção de uma condenação mediante requalificação jurídica de fatos integralmente estabelecidos não se confunde necessariamente com a migração para tipificação diversa, após o reconhecimento da falta de um elemento constitutivo da condenação lastreada em dada tipificação. Eventual reenquadramento sempre deve considerar que a tipificação diversa possui seus próprios requisitos fáticos e jurídicos - acerca dos quais o réu deve poder se manifestar em pleno contraditório, inclusive prévio, e não apenas diferido.

A analogia só é persuasiva se preservar as possibilidades concretas de defesa e o pleno exercício do contraditório.

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