Juiz das garantias, prova ilícita e o ônus da acusação

Introdução

Com a implantação do juiz das garantias, a prática forense tem registrado casos em que o juízo de controle reconhece a ilicitude de uma busca e, ainda assim, a ação penal prossegue sobre o mesmo material. A questão é saber que eficácia tem, sobre a fase seguinte, a decisão do juiz das garantias que declara ilícita a prova da investigação.

Decisão monocrática proferida no STJ em setembro de 2026 enfrentou o ponto. No HC 1.128.510/SP¹, o ministro Sebastião Reis Júnior, relator, concedeu a ordem para trancar ação penal por tráfico de drogas e posse de munição de uso restrito, ao constatar que a denúncia se apoiava unicamente em provas cuja ilicitude o juiz das garantias já reconhecera, sem que o Ministério Público tivesse recorrido dessa decisão ou produzido elemento novo e independente. Trata-se de decisão singular, que não expressa posição consolidada da Corte; serve, porém, para examinar como se relacionam o controle de legalidade da prova, o sistema acusatório e a justa causa para a ação penal.

I. O caso

Segundo a denúncia, a diligência, realizada em 31 de março de 2026, partiu de comunicação anônima recebida pelo COPOM - Centro de Operações da Polícia Militar, de acordo com a qual determinado indivíduo ocultaria armas no porta-malas de um veículo.

Os policiais encontraram o automóvel na garagem da residência e, em busca veicular, apreenderam 987 microtubos com cerca de 350 gramas de cocaína e dezenove cartuchos de munição de uso restrito. A denúncia não descreve como os policiais chegaram à garagem; registra apenas que a mãe do acusado, moradora do imóvel, confirmou que ele usava o carro.

Em seguida, com autorização da responsável pelo imóvel, os policiais ingressaram na casa, onde localizaram um rádio comunicador e um invólucro que o exame pericial não identificou como entorpecente.

Na audiência de custódia, o juiz das garantias relaxou o flagrante. Pelo trecho transcrito na decisão do STJ, entendeu que, antes do ingresso em ambiente protegido pela inviolabilidade domiciliar, não havia elemento concreto que indicasse crime naquele local nem diligências preliminares que corroborassem a suspeita inicial; que o consentimento não estava documentado; e que o flagrante só se consolidou depois da diligência.

É a lógica do Tema 280 do STF²: a entrada sem mandado exige fundadas razões prévias, e não é a flagrância constatada depois do ingresso que a legitima. No mesmo sentido, desde o HC 598.051/SP³, a 6ª turma do STJ atribui ao Estado o ônus de comprovar a voluntariedade do consentimento. A determinação de registro audiovisual dirigida em caráter geral às polícias foi anulada pelo STF no RE 1.342.077/SP⁴, mas aquele ônus subsiste.

O juiz invocou a teoria dos frutos da árvore envenenada e consignou que as investigações teriam prosseguimento “por meios autônomos e juridicamente idôneos”. O Ministério Público não recorreu nem realizou diligência nova. Ofereceu denúncia apoiada nos mesmos elementos, que foi recebida; arguida a ilicitude na resposta à acusação, o juízo da instrução manteve o recebimento e remeteu a questão ao mérito. Ao denegar habeas corpus impetrado pela defesa (HC 2160316-45.2026.8.26.0000), a 16ª Câmara de Direito Criminal do TJ/SP manteve o recebimento, por unanimidade, com dois fundamentos: a decisão de custódia, proferida em cognição sumária, não vincula o titular da ação penal nem impede o oferecimento posterior da denúncia; e a extensão da nulidade e a eventual existência de fonte independente exigiriam exame aprofundado, próprio do mérito da ação penal.⁵

II. Cognição sumária não equivale a irrelevância

A primeira premissa do acórdão estadual é correta em tese, mas não responde ao problema. O relator separou as duas questões: segundo ele, a defesa não sustentava que a decisão de custódia, por si só, obstasse a denúncia, e sim que a acusação não pode apoiar-se exclusivamente em provas cuja ilicitude foi declarada por decisão judicial válida e não impugnada. O caráter sumário da cognição na custódia diz respeito ao juízo sobre a prisão. Não torna provisório o reconhecimento da ilicitude nem autoriza a acusação a ignorá-lo.

É verdade que o argumento do tribunal estadual encontra algum apoio na própria decisão de custódia. Ela se apresentou como “análise preliminar”, afirmou a inaptidão dos elementos “ao menos neste momento” e, a despeito da ilegalidade reconhecida, invocou a apreensão de drogas e munições como indício de infração penal, ao que tudo indica para justificar as medidas cautelares diversas da prisão que impôs.

Essa ambiguidade, contudo, não favorece a acusação. Se o Ministério Público via no pronunciamento uma avaliação provisória, ou incompatível com as cautelares, tinha razão adicional para recorrer e obter definição sobre a licitude da prova.

III. O ônus recursal da acusação

O que decidiu o caso foi o comportamento processual da acusação. Contra a decisão que relaxou o flagrante com fundamento na ilicitude, cabia recurso em sentido estrito (art. 581, V, do CPP), no qual o Ministério Público poderia sustentar que havia fundadas razões para o ingresso ou que a busca veicular subsistiria por fundamento autônomo. Não recorreu, nem produziu prova nova.

Pelo que se extrai do trecho transcrito, o reconhecimento da ilicitude constou da fundamentação, como razão determinante do relaxamento, e não de dispositivo autônomo sobre a admissibilidade da prova. Isso reduz o efeito preclusivo, sem afastá-lo: ciente do juízo de ilicitude e da ressalva sobre o prosseguimento por meios autônomos, cabia à acusação enfrentá-lo.

No sistema acusatório (art. 3º-A do CPP), cabe a quem acusa, à luz dos arts. 156 e 157, demonstrar a licitude e a suficiência do material que pretende usar. E a preclusão, como perda da faculdade processual não exercida no momento próprio, não opera apenas contra a defesa⁶.

Quem deixa de impugnar a decisão que declara ilícita a prova, e nada produz de novo, não pode reintroduzir o mesmo acervo por meio da denúncia, sob pena de esvaziar a decisão de controle e afrontar o art. 157 do CPP.

Há ainda o art. 3º-C, § 2º, do CPP, segundo o qual as decisões do juiz das garantias não vinculam o juiz da instrução e julgamento. É a objeção mais forte à tese, e o relator não a enfrentou, embora a impetração sustentasse o caráter vinculante da decisão de custódia.

A regra, porém, disciplina a relação entre os dois juízos, tanto que vem associada ao reexame das cautelares em curso; não se dirige às partes. Nas ADIns 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305, o STF fixou que a competência do juiz das garantias cessa com o oferecimento da denúncia⁷, momento a partir do qual atua o juiz da instrução. Uma coisa é esse juiz rever, quando provocado, o que o juiz das garantias decidiu; outra é a acusação, que se conformou com a decisão, oferecer denúncia como se ela não existisse.

IV. Contaminação, justa causa e os limites do trancamento

Convém separar os momentos da diligência. A droga e a munição foram apreendidas na busca veicular, anterior ao ingresso na casa; este rendeu apenas um rádio e um invólucro sem natureza entorpecente. Se a busca na garagem já era ilícita, esses elementos são prova ilícita originária (art. 157, caput, do CPP); se não era, o ingresso posterior não os alcança, pois o § 1º contamina apenas o que deriva da prova ilícita. A decisão de custódia não distinguiu a garagem do restante da residência, e o relator tratou como ilegais tanto a busca veicular quanto o ingresso. Foi essa leitura, não impugnada, que comprometeu o acervo.

A decisão não autoriza leitura ampliativa. O relator não afirmou que toda busca domiciliar ilícita conduz ao trancamento da ação penal. O próprio art. 157 afasta a contaminação quando não evidenciado o nexo de causalidade ou quando a prova puder ser obtida por fonte independente (§§ 1º e 2º), conceito que a doutrina aproxima da descoberta inevitável⁸. Havendo prova autônoma, a persecução pode subsistir, e essa aferição compete às instâncias ordinárias.

O trancamento é medida excepcional, reservada às hipóteses em que a falta de justa causa se revela de plano⁹. No caso, dois dados incontroversos abriam a exceção: a ilicitude reconhecida por decisão não impugnada e a ausência de elemento independente.

A justa causa, que o art. 395 do CPP arrola em inciso próprio, distinto das condições da ação, pressupõe lastro probatório mínimo e lícito¹⁰. Denúncia amparada exclusivamente em prova ilícita deve ser rejeitada (art. 395, III); recebida, o vício autoriza o trancamento em habeas corpus (art. 648, I). Foi o que fez o relator ao declarar, na terminologia da decisão, a nulidade das provas originárias e derivadas e trancar a ação penal.

Conclusão

Uma vez declarada a ilicitude da prova pelo juiz das garantias, a acusação tem dois caminhos: recorrer, se pretende revertê-la, ou produzir prova autônoma, se pretende prosseguir. Permanecer inerte e ainda assim denunciar com base no mesmo acervo nega efeito à decisão de controle e reintroduz, por via oblíqua, a prova expurgada.

Para a defesa, a decisão indica alguns cuidados: provocar o reconhecimento da ilicitude já na audiência de custódia; acompanhar se o Ministério Público recorre; e, diante de inércia seguida de denúncia sobre a mesma base, suscitar a falta de justa causa na primeira oportunidade e, recebida a denúncia, requerer o trancamento em habeas corpus.

O alcance da decisão, porém, é limitado. O desfecho apoiou-se na inércia do Ministério Público, não em uma imunização automática da prova. Havia questões de mérito legítimas a discutir, como o alcance da proteção domiciliar sobre o veículo recolhido à garagem e a validade da autorização dada pela responsável pelo imóvel. Ao não recorrer nem produzir prova nova, a acusação desistiu de discuti-las no momento próprio e permitiu que se estabilizasse uma ilicitude que talvez pudesse ter contestado.

O caso mostra que, no sistema acusatório, a preclusão também alcança quem acusa.

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1 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n. 1.128.510/SP (2026/0386692-1). Relator: Min. Sebastião Reis Júnior. Decisão monocrática. Julgamento em 11 set. 2026. Publicação: DJEN/CNJ 15 set. 2026.

2 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 603.616/RO (Tema 280 da Repercussão Geral). Relator: Min. Gilmar Mendes. Tribunal Pleno. Julgamento em 5 nov. 2015. Publicação: DJe 10 maio 2016.

3 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n. 598.051/SP. Relator: Min. Rogério Schietti Cruz. Sexta Turma. Julgamento em 2 mar. 2021. Publicação: DJe 15 mar. 2021.

4 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 1.342.077/SP. Relator: Min. Alexandre de Moraes. Decisão monocrática. Julgamento em 2 dez. 2021. Publicação: DJe 6 dez. 2021. A decisão afastou apenas as determinações de caráter coletivo do HC 598.051/SP e manteve a absolvição do paciente; transitou em julgado em 8 fev. 2022.

5 O acórdão estadual invocou o AgRg no RHC 127.436/RN (Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18 ago. 2020, DJe 25 ago. 2020), segundo o qual o magistrado da audiência de custódia não teria competência para emitir juízo sobre a validade das provas. O precedente é anterior à implantação do juiz das garantias, a quem o art. 3º-B do CPP atribui expressamente o controle da legalidade da investigação criminal.

6 Sobre a preclusão como perda de faculdade processual, v. SICA, Heitor Vitor Mendonça. Preclusão processual civil. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2008; no processo penal, GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

7 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 6.298/DF (julgamento conjunto com as ADIs 6.299, 6.300 e 6.305). Relator: Min. Luiz Fux. Tribunal Pleno. Julgamento em 24 ago. 2023. Publicação: DJe 19 dez. 2023. Sobre o tema, v. MOURA, Maria Thereza de Assis; BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz (coord.). Juiz das garantias. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2024.

8 Criticando a definição legal de fonte independente do art. 157, § 2º, do CPP, que descreve, na verdade, a hipótese de descoberta inevitável, v. BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo penal. 12. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2024.

9 Orientação reafirmada na decisão, com apoio em: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso em Habeas Corpus n. 179.279/MG. Relator: Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT). Sexta Turma. Publicação: DJe 15 dez. 2023.

10 Sobre o conceito e a natureza jurídica da justa causa, v. MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. Justa causa para a ação penal: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.