Alienação fiduciária e limite de crédito: A excussão exige liquidez

1. A extensão sem adaptação e a lacuna de critério

O direito das garantias reais imobiliárias pressupõe, em sua estrutura clássica, correspondência precisa entre o direito real constituído e a obrigação que lhe serve de causa. A propriedade fiduciária, tal como disciplinada pelos arts. 22 a 33 da lei 9.514/1997, não escapa a essa regra: ela nasce como espelho da dívida e se extingue com ela, por força da resolução automática que decorre do adimplemento. Nessa correspondência reside a legitimidade do procedimento extrajudicial de consolidação: se a dívida existe, é líquida e foi inadimplida, a propriedade se consolida no patrimônio do credor fiduciário; se a dívida não pode ser assim qualificada, o procedimento perde seu pressuposto lógico e jurídico.

O art. 24 da lei 9.514/1997 traduziu essa correspondência em requisitos formais: o contrato que serve de título ao negócio fiduciário deve conter o valor da dívida, o prazo e as condições de reposição, a taxa de juros e os encargos incidentes. Esses requisitos não são exigências burocráticas: operacionalizam o princípio da especialidade, segundo o qual o direito real de garantia há de ser constituído com determinação suficiente para que qualquer interessado, consultando o registro, possa identificar o conteúdo e a extensão da obrigação garantida.

A lei 10.931/04 introduziu uma fratura nesse pressuposto. Ao admitir a Cédula de Crédito Bancário - e, com ela, a alienação fiduciária imobiliária como garantia acessória - para operações de crédito de qualquer natureza, abriu espaço para que o instituto fosse utilizado em contextos em que a obrigação garantida não nasce determinada, mas determinável: o devedor tem um limite aprovado, realiza utilizações sucessivas, cada uma com condições próprias de prazo, taxa e amortização, e a dívida oscila continuamente dentro do limite concedido. A obrigação, no momento da constituição da garantia, não tinha os atributos que o art. 24 exigia em sua redação original.

A tensão entre o modelo original do art. 24 e a realidade do crédito rotativo gerou pressão do mercado financeiro por adaptação normativa. Dela resultaram, em 2017, a lei 13.476/17, cujo art. 6º estende a garantia do limite às operações dele derivadas, e, em 2023, a lei 14.711/23 (Marco Legal das Garantias), que incluiu os arts. 9º-A a 9º-D na lei 13.476/17 e alterou o art. 24 da lei 9.514/1997 (Brasil, 2023).

O problema que este artigo se propõe a enfrentar é que essas adaptações foram produzidas sem que o legislador estabelecesse critério expresso para distinguir quando cada regime se aplica. Essa lacuna - não de norma, mas de critério de aplicação - tem sido preenchida mediante leitura expansiva do art. 6º, aplicado como regra geral a qualquer operação vinculada ao limite guarda-chuva, inclusive operações que não representam desembolso do limite, como renegociações de dívidas anteriores formalizadas em instrumentos com número, taxa, prazo e cronograma de amortização próprios. O resultado são procedimentos de consolidação viciados na origem, que decisões recentes começam a identificar e corrigir.

2. O regime do art. 24: A garantia como espelho da obrigação

Em sua redação original, o art. 24 da lei 9.514/1997 exigia a indicação do valor da dívida e pressupunha, assim, que a obrigação garantida fosse determinada no momento da constituição da garantia. A lei 14.711/23 alterou o inciso I, que passou a exigir “o valor da dívida, sua estimação ou seu valor máximo” (Brasil, 1997). O legislador admitiu expressamente, portanto, a estimativa na fase constitutiva.

Os demais requisitos conservam a lógica da determinação: o prazo e as condições de reposição, a taxa de juros e os encargos incidentes. A exigência de precisão é estrutural: o registro da propriedade fiduciária informa a terceiros quais obrigações estão garantidas, por qual valor e em quais condições - e essa informação é condição de eficácia erga omnes do direito real.

A constituição da garantia por valor estimado ou pelo teto do limite é, assim, juridicamente admissível, agora com previsão expressa no art. 24, I. Essa admissibilidade, todavia, está circunscrita à fase constitutiva. Para a fase executória - o procedimento de consolidação extrajudicial -, a estimativa não basta. A dívida precisa ser líquida, certa e exigível, e esses atributos precisam ser demonstráveis a partir do título apresentado ao oficial do Registro de Imóveis, não de declarações unilaterais do credor fiduciário.

São planos jurídicos distintos, governados por normas distintas e por requisitos distintos. Essa distinção é o princípio estruturante que organiza todo o sistema e que a prática de mercado frequentemente desconsidera, ao confundir a validade da constituição com a validade da excussão.

3. O regime do art. 6º da lei 13.476/17: A extensão da garantia às operações derivadas

3.1 A disfunção operacional que originou a norma

A lei 13.476/17 respondeu a uma disfunção operacional do crédito rotativo: o modelo em que o devedor realiza saques, pagamentos e novos saques de forma contínua, dentro de uma conta-corrente vinculada ao contrato de abertura de limite. Nesse modelo, exigir novo registro ou averbação no Registro de Imóveis a cada saque tornaria o produto economicamente inviável.

O art. 6º resolveu esse problema ao estabelecer que “as garantias constituídas no instrumento de abertura do limite de crédito servirão para assegurar todas as operações financeiras derivadas, independentemente de qualquer novo registro e/ou averbação adicional” (Brasil, 2017). A dispensa é para a fase constitutiva de cada operação - não para a fase executória do conjunto. A norma não diz que a garantia pode ser excutida sem demonstração de liquidez; diz que ela não precisa ser registrada novamente a cada desembolso.

3.2 O modelo paradigmático e sua função na demonstração de liquidez

No modelo da conta vinculada, a dispensa de novo registro é coerente porque a liquidez da dívida é demonstrável, a qualquer momento, pelo extrato. O extrato documenta cada saque com data, valor e condições; registra as amortizações; apura o saldo devedor. Essa é, precisamente, a função que o art. 28, § 2º, II, da lei 10.931/04 atribui ao extrato nas cédulas representativas de abertura de crédito em conta-corrente: discriminar as parcelas utilizadas do crédito aberto, os aumentos do limite, as amortizações e a incidência dos encargos nos vários períodos de utilização (Brasil, 2004).

Embora a lei não o exija expressamente, esse é o modelo em que a dispensa de registro se mostra mais coerente: conta-corrente específica vinculada ao contrato-mãe, com saques e pagamentos nela realizados, gerando extrato que permite identificar os recursos circulados e aferir continuamente o saldo devedor. Quando esse modelo está presente, a rastreabilidade da dívida pelo extrato substitui funcionalmente o instrumento autônomo.

3.3 O campo de aplicação: Operação derivada versus operação nova

O art. 6º não é regra geral do sistema de garantias fiduciárias: aplica-se às operações financeiras derivadas do limite. A questão central é definir o que a lei considera operação derivada.

A resposta não pode ser a simples ausência de instrumento próprio. A própria lei 13.476/17 prevê que o instrumento de abertura do limite indique “a forma de celebração das operações financeiras derivadas” e “as taxas mínima e máxima de juros que incidirão nas operações financeiras derivadas” (art. 4º, parágrafo único, III e IV), e que essas operações sejam celebradas “mediante a manifestação de vontade do tomador do crédito, pelas formas admitidas na legislação em vigor” (art. 5º). A lei admite, portanto, que cada operação derivada tenha formalização e taxa próprias, desde que dentro dos parâmetros do limite.

O critério está no art. 4º, caput: operações derivadas são aquelas “pelas quais o credor fará os desembolsos do crédito ao tomador, observados o valor máximo previsto no contrato principal e seu prazo de vigência” (Brasil, 2017). É derivada a operação que representa desembolso do limite, dentro do valor, da vigência e da faixa de taxas nele previstos. Não o é a operação que se afasta desses parâmetros - por exceder o valor ou a vigência, por adotar condições não previstas no instrumento de limite ou por não envolver desembolso algum, como a renegociação de dívidas pretéritas. Esta é contrato novo, que o limite, quando muito, autorizou.

Em qualquer caso, quando a operação é formalizada por instrumento próprio, a liquidez da dívida decorre desse instrumento, e não da CCB guarda-chuva, que não documenta aquela dívida específica. É o instrumento da operação inadimplida que precisa ser apresentado no procedimento de consolidação. Não se pode excutir com base em título que não documenta a obrigação inadimplida: a identidade entre o título apresentado e a dívida exigida é condição de validade do procedimento, não formalidade superável.

3.4 O que o art. 6º não dispensa: A liquidez permanece exigível na excussão

O art. 6º dispensa novo registro ou averbação no momento da realização de cada operação derivada. Essa é a totalidade de seu alcance normativo. Ele não dispensa a liquidez no momento da excussão. Quando o credor deflagra o procedimento extrajudicial, ainda que fundado exclusivamente no art. 6º, precisa demonstrar a dívida com liquidez, certeza e exigibilidade. O extrato da conta vinculada - ou, havendo, o instrumento da operação derivada acompanhado de demonstrativo - é o documento que cumpre essa função, e sua ausência no requerimento de consolidação compromete a validade do procedimento.

4. O regime dos arts. 9º-A A 9º-D da lei 13.476/17: Extensão a operações novas e autônomas

A lei 14.711/23 incluiu os arts. 9º-A a 9º-D na lei 13.476/17. O art. 9º-A permite “a extensão da alienação fiduciária de coisa imóvel, pela qual a propriedade fiduciária já constituída possa ser utilizada como garantia de operações de crédito novas e autônomas de qualquer natureza”, desde que contratadas com o credor titular da propriedade fiduciária e inexistente obrigação contratada com credor diverso garantida pelo mesmo imóvel (Brasil, 2017).

O art. 9º-B exige que a extensão seja averbada no Registro de Imóveis, mediante título que contenha, quanto à nova operação, o valor principal, a taxa de juros e os encargos incidentes, o prazo e as condições de reposição e a cláusula sobre os efeitos do inadimplemento. Na leitura aqui proposta, a averbação não é formalidade acessória: é condição para que a propriedade fiduciária já registrada alcance a nova operação.

A distinção entre o regime do art. 6º e o dos arts. 9º-A a 9º-D é material, não formal. O art. 6º pressupõe desembolsos do limite, dentro de seus parâmetros; os arts. 9º-A a 9º-D, operações novas e autônomas, com existência jurídica independente. A linha divisória não está na denominação que o credor dá ao produto, nem na mera existência de instrumento próprio: está na natureza da operação.

O Marco Legal das Garantias, apesar do avanço representado pelos arts. 9º-A a 9º-D, não estabeleceu critério legal expresso para distinguir quando uma operação se enquadra no art. 6º e quando se enquadra no art. 9º-A. Essa lacuna tem sido preenchida mediante aplicação expansiva do art. 6º, estendendo a dispensa de registro a operações que, por serem novas, deveriam ter sido averbadas nos termos do art. 9º-B. O efeito é duplo: compromete-se a publicidade registral e produz-se, no momento da excussão, requerimento que não apresenta o título da dívida inadimplida.

5. O critério material de distinção entre os três regimes

A partir da análise dos três regimes, é possível formular o critério material que o legislador não explicitou. Esse critério opera em dois eixos cumulativos: a natureza da obrigação garantida no momento da constituição e a forma pela qual a liquidez é demonstrável no momento da excussão.

O regime do art. 24 aplica-se quando a garantia é constituída para obrigação determinada ou estimada, nos termos do inciso I, sem vinculação a um limite de crédito. A liquidez para a excussão está no próprio instrumento constitutivo e nos demonstrativos de sua evolução.

O regime do art. 6º aplica-se às operações que representam desembolso do limite, dentro de seu valor, de sua vigência e da faixa de taxas nele prevista. A liquidez para a excussão está no extrato da conta vinculada ou, quando houver, no instrumento da operação derivada, acompanhados de demonstrativo que permita ao devedor calcular, com independência do credor, o valor exigível no momento da purgação da mora.

O regime dos arts. 9º-A a 9º-D aplica-se quando as operações são novas e autônomas, com existência jurídica independente do contrato-mãe. A extensão da garantia exige averbação nos termos do art. 9º-B. A liquidez para a excussão está no instrumento da operação autônoma, que deve ser apresentado ao oficial do Registro de Imóveis como título da dívida inadimplida.

O critério distintivo entre o segundo e o terceiro regimes - onde a confusão sistematicamente ocorre - pode ser enunciado assim: se a operação não representa desembolso do limite dentro de seus parâmetros, ela não é derivada no sentido do art. 6º. É contrato novo. O art. 6º não se aplica; aplica-se o art. 9º-A, com averbação e com apresentação do instrumento autônomo como título da dívida no procedimento de consolidação. Em ambos os regimes, a CCB guarda-chuva prova a existência do limite e a vinculação da garantia, mas não prova a dívida inadimplida, porque não a documenta.

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