Casamento homoafetivo

"Antes de rebater os pontos jurídicos levantados pelo migalheiro Tiago Bana Franco (Migalhas dos leitores – "Artigo - Casamento homoafetivo" – clique aqui), aponto que fico satisfeito pelo fato de, finalmente, iniciar agora (pelo menos com ele) um debate jurídico. Caro colega, as suas afirmações no sentido de que a Constituição supostamente coloca a diversidade de sexos como condição essencial do casamento civil são absolutamente equivocadas. Com efeito, o fato do §3º do artigo 226 da CF/88 utilizar-se da expressão 'o homem e a mulher' não implica em proibição alguma, visto que ela apenas cita o caso da entidade familiar heteroafetiva sem, contudo, afirmar que a união homoafetiva não se enquadra nesse conceito. Não existem 'proibições implícitas' em Direito (haja vista que, se você admiti-las, então nunca teremos uma hipótese de aplicação da interpretação extensiva ou da analogia, o que, por óbvio, não é a nossa realidade jurídica): ou a lei/Constituição afirma expressamente que o fato 'x' (no caso, a união homoafetiva) é proibido e/ou que ele não se enquadra no conceito 'y' (no caso, de entidade familiar), ou então tem-se que dito fato é plenamente permitido e que ele pode se enquadrar nos conceitos jurídicos já existentes desde que contenha os elementos essenciais dos mesmos. Saindo do plano abstrato, entro no mérito do caso aqui discutido: a redação trazida na Constituição refere-se à família heteroafetiva, mas ela não diz que a união homoafetiva não forma uma comunidade familiar. Há uma clara omissão legal, uma vez que a Constituição foi expressa no que tange à união heteroafetiva, mas não o foi quanto à união homoafetiva. Como é notório, em caso de omissão legal, o intérprete deve valer-se da interpretação extensiva ou da analogia, conforme o caso: usando aquela, partirá do pressuposto de que as situações são idênticas, sendo a omissão decorrente de um lapso, ao passo que o uso desta implica no reconhecimento de que a situação não-expressa possui o mesmo elemento (valor) essencial presente na situação expressa. Em ambos os casos, estende-se o regime jurídico da situação expressa à não-expressa, como decorrência da isonomia, que determina que os iguais (ou pelo menos os fundamentalmente iguais) recebam o mesmo tratamento jurídico. As colocações do colega no que tange à relatividade do princípio da igualdade não lhe dão razão no presente caso, uma vez que eu nunca disse que o mesmo é absoluto. A isonomia admite sua relativização, desde que presente uma motivação lógico-racional que lhe fundamente quando tomado em conta o critério discriminador erigido. Em outras palavras, somente é juridicamente válida uma discriminação jurídica em sendo razoável a fundamentação trazida para justificá-la. Nesse sentido, o sr. ao que parece entende que o simples fato do ordenamento jurídico brasileiro dispensar tratamento diferenciado ao homem quando comparado à mulher ensejaria a diferença no tratamento jurídico a ser dispensado às uniões homoafetivas quando comparado ao garantido às heteroafetivas. Contudo, 'data maxima venia', esse argumento é inválido, uma vez que aquele assunto (tratamento jurídico diferenciado para homens e mulheres) é completamente diverso do aqui discutido (tratamento jurídico das uniões amorosas). Veja bem: como o sr. mesmo disse, homens e mulheres recebem tratamentos jurídicos diferentes em razão de suas peculiaridades biológicas, que justificam esta diferenciação. Todavia, este motivo não é válido para justificar a discriminação das uniões amorosas entre si, tendo em vista que o valor nelas protegido é justamente o amor, consubstanciado na intenção de uma comunhão plena de vida e interesses, de forma pública, contínua e duradoura, ou seja, o amor baseado na intenção de constituir família (que é formada por aquelas características, e não pela mera intenção de ter filhos). Por milênios se pensou que este sentimento tão nobre só poderia existir numa relação heterossexual, ante o forte preconceito existente (ainda hoje) contra a homossexualidade, razão pela qual as redações legais (mesmo atuais, como a nossa) por vezes utilizam-se da impressão 'o homem e a mulher' para se referir à entidade familiar. Contudo, considerando que o mesmo amor existente nas uniões heteroafetivas é o que existe nas homoafetivas, e que nestas igualmente se busca a citada comunhão plena de vida e interesses, de forma pública, contínua e duradoura, então é inequívoco que ambas as situações são idênticas ou, no mínimo, idênticas no essencial, que é a entidade familiar formada em razão destas relações. Assim, se você considerar que são situações iguais, deverá aplicar a interpretação extensiva; se entender que são diferentes, terá que reconhecer que são idênticas no essencial, donde deverá aplicar a analogia. Em um caso ou no outro, a conseqüência será a mesma: o reconhecimento do 'status' jurídico-familiar das uniões homoafetivas, donde outra não pode ser a conseqüência senão a de reconhecer a possibilidade jurídica do casamento civil homoafetivo, assim como da união estável homoafetiva, como decorrência do princípio da igualdade, pois ele exige a aplicação da interpretação extensiva ou da analogia nos casos em que são elas possíveis (justamente para se conceder aos iguais/fundamentalmente iguais o mesmo tratamento jurídico). Como se vê, afirmar pura e simplesmente que o fato da lei/Constituição usar a expressão 'o homem e a mulher' enseja a proibição do casamento civil homoafetivo demonstra um profundo desconhecimento do conteúdo jurídico do princípio constitucional da igualdade, que deve ser usado como paradigma para toda e qualquer interpretação jurídica, no sentido de exigir o uso da interpretação extensiva ou da analogia quando for o caso (o mesmo valendo para o princípio da dignidade da pessoa humana, que só pode ser relativizado pelo aspecto material da isonomia, supra explicitado). Em síntese: como o amor existente nas uniões homoafetivas é o mesmo existente nas heteroafetivas, e considerando que em ambas há o mesmo intuito de comunhão plena de vida e interesses, de forma pública, contínua e duradoura, características estas que formam a entidade familiar juridicamente protegida, então o casamento civil e a união estável (assim como o Direito de Família em geral) são aplicáveis a elas, seja através da interpretação extensiva ou da analogia (ante a atual redação dos dispositivos legais), como decorrência lógica da isonomia constitucionalmente consagrada."