Artigo - Separação-lázara

8/12/2014
Felipe Marçal

"Ouso discordar em parte do que foi escrito (tal como comentei no artigo do professor Lenio Streck) (Migalhas 3.512 - 8/12/14 - "Separação judicial" - clique aqui). Isso porque me parece que a EC 66 extinguiu a separação como requisito do divórcio ('suprimindo o requisito de prévia separação judicial'). Com efeito, falar que o legislador ordinário ficou impossibilitado de disciplinar a separação judicial soa como ler mais do que realmente se disse. Sua justificativa apenas corrobora esse entendimento, em minha opinião. Ou seja, entendo que pode haver a separação, mas que esta não é mais um requisito do divórcio. Se quiser divorciar, basta isso: querer. Dessa forma, todas as disposições infraconstitucionais que digam o contrário (que tratem a separação como requisito) serão inconstitucionais (ou não recepcionadas, dependendo). Do mesmo modo, toda norma que pretenda conferir à separação qualquer efeito de dissolução do casamento será igualmente inconstitucional (art. 226, § 6º, da CRFB/88). Não posso concordar, contudo, que se diga que a separação é expungida do ordenamento. Ainda é possível cogitar de alguma utilidade prática ao instituto, como, por exemplo, realizar 'partilha de bens e separação de corpos'; 'pôr termo ao dever de coabitação', sem que isso dissolva o vínculo conjugal. Nesse sentido, acho importante destacar que conferir múltiplos efeitos à separação pode acabar com que se desnature o vínculo conjugal, o que não é admissível. Seria violar a constituição 'por via transversa'. Cabe ao Direito de Família verificar os requisitos mínimos do casamento e delinear o que pode ser desfeito pela separação sem que padeça do vício de inexistência. Apesar disso, como a questão versa apenas sobre a (in)constitucionalidade da separação judicial, não vejo como apoiar essa tese, salvo como requisito para o divórcio ou como forma de dissolução do casamento. Assim, entendo que a separação deve ter mais efeitos do que a simples separação de corpos. Caso contrário, de quê servirá o instituto? Seria tão inútil ao Direito quanto o namoro (mero fato social). Ademais, não veria problema em ampliar o instituto para as uniões estáveis (no caso, uniões 'instáveis'), caso pretendesse o legislador, valendo as observações feitas anteriormente. Inconstitucional, a priori, não parece ser a separação, desde que respeitados os limites supracitados impostos pelo art. 226, § 6º, da CRFB/88 e pela EC 66. Fica a dúvida, contudo, acerca da (in)utilidade desse instituto após essa nova filtragem. Será que é possível haver algum efeito jurídico da separação que não importe dissolução do casamento? Se sim, então realmente não vejo inconstitucionalidade. Se não, então a EC 66 realmente sepultou a separação. Não me alongo neste último tópico porque o Direito de Família está longe de uma especialidade (muito menos de um hobby) e, portanto, deixo a tarefa aos membros do IBDFAM."

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