Nepotismo no Judiciário

"Está em debate a constitucionalidade das resoluções do CNJ e do CNMP, com focos de reações em medidas judiciais e pronunciamentos doutrinários. Para nós o debate sofre desvio de formulações acadêmicas que, propositadamente ou não, acabam por favorecer práticas que todos dizem ser deploráveis, especialmente quando afetam duas instituições sobre as quais repousam as expectativas sociais de defesa dos valores morais, quais sejam, exatamente, o Judiciário e o Ministério Público. De fato, a questão pelo seu grau de unanimidade à repulsa de práticas que afetam todos os valores e princípios constitucionais, deveria ser vista, examinada e pronunciada considerando a inconstitucionalidade do nepotismo. Como os valores e princípios constitucionais repelem qualquer formato de nepotismo, a instrumentalização de seu combate pelas instituições que sofrem os efeitos dessa prática que todos afirmam imoral, que ninguém defende como sendo legítima, como necessária ao bem social, como indispensável a gestão da coisa publica, não se pode sequer vislumbrar tensão entre valores e princípios, situação em que, se impunha decidir pelo que expressasse maior legitimidade social. Fora desse contexto, se tem, a defesa de meras expressões formais do ordenamento constitucional, que, em última análise deve ser aplicado pelo sentido e alcance das proclamações feitas como valores fundamentais do Estado Democrático de Direito. Desse modo, não cabe considerar como impedimento à pratica constitucional de combater o nepotismo, a mera circunstância de não serem os Conselho Nacionais do Judiciário e do Ministério Público órgãos legislativos, eis que, como qualquer órgão com encargo constitucional de controle administrativo de condutas das respectivas comunidades, podem expedir atos normativos para aplicação nas relações como os integrantes dessas comunidades. Também descabe negar validade às resoluções desses Conselhos sob o argumento de que utilizaram como parâmetros para afastar o nepotismo, o parentesco de afinidade até o chamado terceiro grau quando o Código Civil prevê apenas o segundo grau. Cuida-se, no caso, de um parâmetro tomado de situações existentes, perfeitamente identificáveis, ainda que esteja, agora, sem contemplação na lei civil. Dizer que tais resoluções ofendem os princípios da igualdade, da impessoalidade, e da finalidade dos atos públicos, é pretender uma igualdade entre desiguais, e tornar pessoal norma que é impessoal, e negar como suporte fundamento para o ato público, o conteúdo moral, o valor constitucional, o encargo institucional do órgão concebido e criado para exercer, exatamente, o controle administrativo das condutas dos que integram o Judiciário e o Ministério Público. Afirmar que ao expedir as resoluções questionadas os Conselhos Nacionais do Judiciário e do Ministério Público usurparam funções legislativas e judiciais, é desconsiderar que na estrutura operacional do Estado, os poderes tem as funções típicas e as atípicas, exatamente porque conceitualmente atribuídas a outro poder as últimas (funções atípicas) estão legitimadas por expressão do encargo institucional dado pela Constituição. A defesa da prevalência do direito ordinário à livre nomeação auxiliares de confiança, que emerge de mera normativa infra-constitucional onde se tem reconhecida a distorção de longa data por negar ao servidor de carreira o acesso aos cargos mais qualificados e/ou melhor remunerados, desconsidera que esse formato legal deve ser conciliado com os valores e princípios constitucionais, e que, a tensão entre normas se resolve pela base de sua maior legitimidade. De outra parte, afirmar que o cargo de confiança deve ser provido pelo suposto da confiabilidade do parente em relação à autoridade, implica um desvio de finalidade, eis que, fundamentalmente, a confiança pessoal que a lei estabelece como elemento da discricionariedade de quem nomeia, não se identifica com a situação de parentesco mas com os compromissos com o exercício do cargo. A idéia dominante de que o servidor em cargo de comissão deve atuar conforme os sentimentos e ordens da autoridade a que assiste é equivocada, destoa da concepção fundamental da Administração Pública e dos deveres primordiais do agente administrativo. E, se os deveres fundamentais do servidor em cargo de comissão vinculam-se à Administração Pública e não à autoridade que ele assiste, faz-se conseqüente que a confiança desejável, necessária, como qualificação desse tipo de servidor identifica-se com seus compromissos funcionais, com suas qualificações funcionais, entre as quais a capacidade de colocar em plano superior os interesses da Administração Pública quando em conflito com os da autoridade superior. Nesse contexto, faz-se irrecusável que o parentesco quebra a qualificação desejável para o cargo público, ao mesmo tempo em que, gera dificuldades para o controle e saneamento que a autoridade assistida deve realizar sobre o desempenho do seu assistente. O argumento de mera sonoridade destoante dos sentimentos e valores morais em dizer que pela proibição de nomeação de parentes estaria inviabilizada o eventual recrutamento de pessoas de reconhecida genialidade para o serviço público peca pela ignorância de que, situações excepcionais não servem para firmar parâmetros gerais e que, em casos desse tipo de notoriedade, cede a regra restritiva em tensão como o atendimento de interesse social efetivo. Finalmente, conquanto seja sempre necessário reconhecer a existência de exceções, é fato conhecido que em todas as situações de corrupção desvendada estão envolvidos ou são instrumentos cegos os parentes dos beneficiários da corrupção, quando eles próprios não se aproveitam da sombra do prestígio da função ou do superior para usufruírem as vantagens ilícitas."