Artigo - Da falta de efetividade à judicialização excessiva: Direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial

"A posição de Luís Roberto Barroso, grande constitucionalista pátrio e pessoa de notável saber jurídico, não se me afigura correta (Migalhas  1.822 – 21/1/08 – "Direito à saúde" – clique aqui). Quanto às críticas à atuação judicial apresentadas, tenho a dizer o seguinte: (i) o art. 196, segundo penso, garante um direito – à saúde e diz que sua garantia será feita pelos Poderes Públicos. Contudo, na ausência de uma garantia eficaz à saúde por meio da Legislação, cumpre ao Judiciário aplicar a doutrina da efetividade e aplicar a norma constitucional. O texto normativo 'a saúde é direito de todos e dever do Estado' não pode ser prejudicado pela deficiente atuação estatal – mesmo porque a Constituição obriga os órgãos estatais a garantir eficientemente a saúde, não se tratando de uma 'opção', donde, se a garantem deficientemente, cabe ao Judiciário suprir dita ineficiência; (ii) políticas públicas só são juridicamente válidas se respeitam a Constituição, donde, se o 'desenho institucional' (sic) prejudica imotivadamente a saúde individual; (iii) o Judiciário tem legitimidade democrática sempre que decide com base na Lei ou na Constituição, interpretando-a(s). O contrato social (Constituição) que nos rege demanda por um 'governo de leis, não de homens', o que significa que mesmo a maioria deve se submeter à interpretação dos textos normativos, que gera as normas jurídicas a todos oponíveis; (iv) a 'reserva do possível' implica em ponderação entre as normas orçamentárias e a separação de poderes com o direito à saúde e, por vezes, à vida de quem pleiteia. Ponderando-se em favor de quem pleiteia, deve ser fornecido o medicamento; (v) a suposta 'desorganização da Administração' entra justamente na ponderação à qual acabei de me referir, sendo que ela será colocada em segundo plano caso se pondere em favor do direito à saúde e/ou à vida de quem pleiteia; (vi) é descabida qualquer 'análise econômica do Direito' na medida em que é a economia que se submete ao ordenamento jurídico, nunca o contrário. De qualquer forma, o governo de Leis (normas) implica na desconsideração do argumento da maioria: feita a ponderação e entendendo-se que o direito individual deve prevalecer, isto é, o que deve ser feito, sob pena de menoscabo da teoria do Estado de Direito, que impõe o citado governo de Leis, que se pauta pelo Direito Posto e nada mais (princípios e interpretações deles decorrentes fazem parte do Direito Posto, vale ressaltar); (vii) é absolutamente inaceitável o argumento de que a concessão de medicamentos beneficiaria mais a classe média. A uma porque é culpa do Estado e de mais ninguém que a população carente não tenha conhecimento de seus direitos. A outra porque a classe média é a mais ignorada pelas políticas desse país. Os políticos em geral nada fazem por ela, limitando-se a (justas) políticas em prol dos menos favorecidos, ficando a classe média em um verdadeiro limbo de benefícios – ela arca com a maioria dos tributos e recebe a menor parte deles em contraprestação estatal. Ou seja, não pode a classe média ser prejudicada pelo fato de ter ciência de seus direitos. Isso seria um contra-senso; (viii) a crítica técnica também descabe, na medida em que os pareceres técnico-periciais garantem, justamente, esse conhecimento técnico acerca da essencialidade (ou não) do medicamento no tratamento de uma pessoa. Por outro lado, não se me afigura correta, igualmente, a afirmação de que só poderiam ações individuais pleitear pelos medicamentos das listas. Provado judicialmente que o medicamento ali não constante é essencial, então ele deve ser deferido. É descabido defender a aplicação do controle meramente abstrato de constitucionalidade para a hipótese (conclusão inequívoca da defesa apenas de ações coletivas para discutir medicamentos atualmente fora das listas), pois nosso sistema jurídico-constitucional garante o controle difuso-concreto a toda e qualquer pessoa. Quanto à colocação de Adilson Dallari, vale dizer o seguinte: absurdo e injustiça configuram-se em uma pessoa ser prejudicada pela ineficiência do Estado em garantir a sua saúde. Absurdo e injustiça restam configurados quando se deixa de aplicar a Constituição em favor da ineficiência estatal que não consegue (por culpa em sentido estrito, presume-se) garantir aquilo que a Constituição lhe obriga a garantir. A ambos os Doutos Constitucionalistas, digo que o fato da solução do Judiciário ser eventualmente mais cara não deve servir de justificativa para sua não-atuação: ao contrário, penso que a maior onerosidade desta deve servir de estímulo aos entes estatais para que estes cumpram seu papel constitucional e garantam uma saúde digna a todos, como demanda a Constituição. Ademais, não serei eu o responsável a dizer a uma pessoa prestes a morrer pela falta de um medicamento em uma lista que ela deve se consolar no fato de que a saúde pública estaria garantida com seu sacrifício, mesmo com a Constituição lhe garantindo este direito... (conforme a interpretação aqui defendida) Mesmo porque as presunções das quais partiu Barroso quanto à pressuposta preocupação da Administração na elaboração de ditas listas não podem ser tidas como absolutas e devem poder ser debatidas por qualquer pessoa em sede de controle difuso-concreto de constitucionalidade. Mesmo porque há inúmeros gastos estatais (com subsídios e ajudas de custo excessivos-as, auxílios paletó, moradia e outros auxílios-só-Deus-sabe-o-que-mais numerosamente pagos; etc.) que poderiam ser melhor aproveitados e não o são. Por fim, vale sempre citar célebre frase de John Rawls, para quem 'cada pessoa possui uma inviolabilidade fundada na justiça que nem mesmo o bem estar da sociedade pode sobrepujar' (RAWLS apud VIEIRA, OSCAR VILHENA. A CONSTITUIÇÃO COMO RESERVA DE JUSTIÇA, Lua Nova, n^o 42, p. 62). Ou seja, interesses de quaisquer maiorias não podem sobrepujar-se sobre direitos fundamentais de nenhuma minoria. Vivemos sob a égide de um regime constitucional, donde, ao menos no sistema de democracia constitucional, não é correto igualar democracia a mero governo da maioria, mas, na linha de José Afonso da Silva, nesse contexto, 'democracia é o regime de garantia geral para a realização dos direitos fundamentais do homem' (SILVA, JOSÉ AFONSO DA. CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO, 25^a Edição, São Paulo: Editora Malheiros, 2005, p. 132). Faço minhas, ademais, as palavras bem ditas pelo migalheiro Adriano Pinto neste debate. É como penso. Ao menos por ora, são as considerações que me cabiam fazer."