STF valida transferência de concessão sem nova licitação

Em plenário virtual, a maioria do STF definiu que é constitucional a lei 8.987/95, que dispensa licitação para a transferência de concessão e de controle societário. Os ministros entendem que a norma analisada já faz exigências suficientes para assegurar o interesse público.

Entenda o caso

A ação foi proposta em 2003 pelo então PGR Cláudio Fonteles contra o artigo 27 da lei 8.987/95. O texto diz o seguinte:

Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.

§1º Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo, o pretendente deverá:

I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e

II - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.

De acordo com o então procurador, a Constituição Federal determina que cabe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

O relator do caso é o ministro Dias Toffoli.

Sem licitação

Dias Toffoli já havia votado anteriormente em plenário virtual. Naquela ocasião, o ministro julgou parcialmente procedente o pedido para assentar a impossibilidade da transferência de concessão sem licitação, mas a possibilidade da transferência de controle societário. O relator também propunha uma modulação para dar efeitos prospectivos àquela decisão.

Na tarde de hoje, o ministro Toffoli reajustou seu voto, permitindo a transferência de concessão e de controle societário ocorrer sem licitação. O ministro explicou que, em nosso sistema jurídico, o que interessa à Administração é, sobretudo, a seleção da proposta mais vantajosa, independentemente da identidade do particular contratado.

Nesse sentido, o ministro ponderou que se o liame contratual não se estabelece propriamente com a pessoa do contratado, mas, sim, com a proposta comercial mais vantajosa, e se a possibilidade de substituição do contratado consiste em verdadeira garantia a favor da Administração, "não vejo óbice absoluto à modificação subjetiva do contratado".

Toffoli considerou a dinâmica peculiar e complexa das concessões públicas, assim, para S. Exa., é natural, e até salutar, que o regime jurídico das concessões contenha institutos que permitam aos concessionários se ajustarem às vicissitudes da execução contratual, com a finalidade permitir a continuidade da prestação de serviços públicos e, sobretudo, a prestação adequada.

"As transferências da concessão e do controle societária da concessionária previstas são exemplos de instituto [que têm] a finalidade de permitir a continuidade da prestação de serviços públicos nos casos em que as concessionárias não tenham mais condições de prosseguir a frente dos empreendimentos concedidos."

O ministro, então, julgou a ação improcedente para julgar constitucional a lei impugnada. 

• Veja o voto do relator.

Os ministros Gilmar Mendes, Nunes Marques, Alexandre de Moraes, André Mendonça, Luiz Fux e Luís Roberto Barroso seguiram o entendimento do relator Toffoli.

Divergências

O ministro Edson Fachin, seguido pelos ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, divergiu do relator no sentido da procedência parcial da ação direta de inconstitucionalidade, a fim de glosar a expressão "concessão" do caput do artigo 27 da lei 8.987/95, por violação ao disposto no artigo 175 da Constituição.

Ministra Cármen Lúcia também divergiu. Para a ministra, deve-se julgar parcialmente procedente o pedido para dar interpretação conforme ao art. 27 da lei 8.987/95, assentando a necessidade de realização de licitação prévia à transferência da concessão, em observância ao art. 175 da Constituição.

• Processo: ADIn 2.946