STF valida licença-maternidade a não gestante em união homoafetiva

Nesta quarta-feira, 13, STF, por unanimidade, entendeu pela possibilidade de licença-maternidade a mulher não gestante, em união homoafetiva, cuja companheira engravidou.

A Corte, após debate, fixou a seguinte tese:

"1. A mãe servidora, ou trabalhadora, não gestante, em união homoafetiva, tem direito ao gozo de licença-maternidade.

2. Caso a companheira tenha utilizado o benefício, fará jus à licença pelo período equivalente ao da licença-paternidade."

Voto do relator

Ministro Luiz Fux destacou a proteção constitucional a diversos arranjos familiares, como a união estável e a família monoparental. Sublinhou a visão plural de família na CF que deve nortear toda legislação infraconstitucional. 

Fux enfatizou decisão do STF que reconheceu direitos e dignidade a casais homoafetivos, dando ampla interpretação ao conceito de família e reforçando a importância de proteção jurídica dada por meio da hermenêutica constitucional. 

Em sua análise, Fux revisou a evolução histórica da licença-maternidade no Brasil, destacando que desde 1974, o período de afastamento é garantido às mulheres, com a Previdência Social responsabilizando-se pelo benefício. 

Associou a proteção à maternidade com a proteção da mulher no mercado de trabalho, ressaltando estudos técnicos e científicos que avaliam como essencial a presença materna nos primeiros meses de vida do bebê. Essa fundamentação também se estende, segundo o ministro, aos casos de adoção, visando sempre assegurar o atendimento às necessidades da criança.

A licença-maternidade, portanto, para o relator, possui dimensão plural, destinada à proteção não só da família e da criança, mas também da sociedade como um todo. 

Assim, para S. Exa. "as mães não gestantes, apesar de não vivenciarem alterações típicas da gravidez, arcam com os demais papéis e tarefas que lhe incumbem, após a formação do novo vínculo familiar". 

O ato que negou a licença à mãe não gestante está eivado de abuso, segundo Fux, pois excluiu direitos da mãe e da criança.

No caso abstrato, entende-se impossível a concorrência de benefício se as duas genitoras, uma grávida e outra não grávida, tiverem o direito previdenciário. Assim, para Fux, deve-se conceder a uma, gestante, a licença-maternidade, e à outra, por analogia, a licença-maternidade. Não sendo hipótese de discriminação, por orientada pelo princípio da igualdade, afirmou. 

S. Exa. ressaltou que, na adoção, a CLT determina que apenas um adotante receberá o benefício da licença-maternidade. 

Ao final, propôs a seguinte tese:

"1. A servidora pública, ou trabalhadora regida pela CLT, não gestante em união homoafetiva, tem direito ao gozo de licença-maternidade.

2. Caso a companheira tenha usufruído do benefício, fará, a outra, jus ao período de afastamento correspondente, análogo ao da licença paternidade."  

Veja trecho do voto do ministro:

Simetria

Ministro Flávio Dino aderiu ao voto do relator e sugeriu um acréscimo à tese.  Para o ministro, por simetria, a consequência, no caso de duas mães com direito à licença-maternidade, de que uma receba o benefício e a outra receba o equivalente à licença-paternidade, deve ter reflexos no caso de um casal homoafetivo composto por homens. Assim, um deles terá direito à licença-maternidade e o outro à licença-paternidade.

Então, sugeriu esse acréscimo para fins de segurança jurídica e de simetria. 

Ministro Barroso, em aparte, comentou que a tendência da Corte é restringir a tese, tanto quanto possível, ao caso concreto, de modo que, não se animaria em extrapolar muito a situação, até porque "entre dois homens não haveria gestação".

Confira o momento:

Restrição

Ministro Cristiano Zanin, a seu turno, acompanhando voto do relator, demonstrou preocupação quanto a eventual excesso presente na tese de Fux, pois avançaria para situações nas quais, por exemplo, a mãe não gestante faça tratamento para amamentar a criança.

Assim, sugeriu tese adstrita ao que foi colocado como repercussão geral:

"Tem direito à licença-maternidade a mãe não gestante em união estável homoafetiva."

Em aparte, ministro Fux entendeu que a tese de Zanin seria minimalista, pois concederia direito à uma mãe, só porque a outra não usufruiu. E, o que a Corte deseja é dizer que uma das mães terá direito também à licença análoga à paternidade.

Planejamento familiar

Acompanhando posicionamento do relator, ministro André Mendonça propôs tese considerando o livre planejamento familiar:

"1. É legítima a concessão da licença a uma das mães, gestante ou não gestante.

2. Em razão do livre planejamento familiar é exclusiva às mães a decisão de quem deve usufruiur da licença-maternidade e quem deve usufruir da licença-paternidade." 

Relação homem-mulher

Para ministro Alexandre de Moraes, a licença-maternidade deve ser concedida. Entretanto, ressaltou que a Corte, nas propostas de tese, vem tratando a relação homoafetiva como se fosse heterossexual, pois deseja oportunizar a licença-maternidade a apenas uma das mães, e à outra, a licença-paternidade.

Assim, salientou que o argumento de sobrecarregar o INSS com a concessão da licença-maternidade às duas mãe é equivocado, até porque seriam "poucos casos" e, ao adotar o posicionamento paternidade x maternidade, estar-se-ia replicando o modelo tradicional de casamento para o modelo homem-mulher. 

Votou, portanto, pela previsão da licença adotante dupla, de 120 dias para cada.

Veja trecho do voto de Moraes:

Ministro Dias Toffoli seguiu entendimento de Alexandre de Moraes, enfatizando que não cabe ao Estado dizer quem faria o papel de mãe e quem faria o papel de pai. Ministra Cármen Lúcia também apoiou a tese de Moraes.

Confira parte do voto de Toffoli:

Período equivalente

Com a intenção de deslindar as teses conflitantes, ministro Edson Fachin acolheu o primeiro item da tese de Fux e sugeriu o seguinte item dois:

"2. Caso a companheira tenha utilizado o benefício, fará jus à licença-maternidade pelo período equivalente à licença-paternidade."

Segundo Fachin, sua sugestão ajudaria a criar equiparação sem desfuncionalizar os modelos familiares. 

Isonomia

O representante do amicus curiae mencionou o julgamento da ADIn 4.277 e da ADPF 132, no qual a Corte reconheceu a qualidade de entidade familiar das uniões homoafetivas.

Ademais, apontou que a CF protege a maternidade, a família, a infância e a velhice, nos arts. 201, II e 203, no âmbito da seguridade social.

Segundo a entidade, o pedido da companheira da gestante seria procedente, em prol da família, da maternidade, do melhor interesse da criança, e da isonomia, já que a mãe poderia formar um vínculo adequado com o recém-nascido.

Também sustentou que como há garantia da licença de 180 dias na hipótese de adoção, sendo a negativa à mãe não gestante discriminatória.

Caso concreto

No caso, a interessada é servidora pública, mãe não gestante, em união estável homoafetiva com sua companheira, cuja gestação decorreu de procedimento de inseminação artificial heteróloga (em que o óvulo fecundado é da mãe não gestante). A companheira da servidora é trabalhadora autônoma e não usufruiu do direito à licença-maternidade.

O juízo da 1ª vara da Fazenda Pública de São Bernardo do Campo/SP reconheceu o direito da recorrida ao benefício da licença-maternidade, mediante remuneração, pelo período de 180 dias, decisão mantida em 2º grau. O recurso é movido pelo município de São Bernardo do Campo/SP contra a decisão da turma recursal.

Segundo o colegiado, o direito à licença-maternidade é assegurado no art. 7º, XVIII da CF e na legislação infraconstitucional, e esses dispositivos devem ser interpretados conforme os atuais entendimentos jurisprudenciais acerca da união homoafetiva e da multiparentalidade. Entendeu também que o benefício é uma proteção à maternidade e possibilita o cuidado e o apoio ao filho no estágio inicial da vida, independentemente da origem da filiação.

No STF, o município alega que a interpretação extensiva atribuída ao direito à licença-maternidade contraria o princípio da legalidade administrativa (art. 37, caput, da CF), pois não há qualquer autorização legal para a concessão da licença na hipótese.

Argumenta ainda que o direito ao afastamento remunerado do trabalho é exclusivo da mãe gestante, que necessita de um período de recuperação após as alterações físicas decorrentes da gestação e do parto.

• Processo: RE 1.211.446