STF julga aumento do ICMS sobre energia elétrica e comunicação

Nesta quarta-feira, 17, o STF iniciou, em sessão plenária, a análise da validade do aumento da alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica e de comunicação no Estado do Rio de Janeiro.

O adicional de 2% é destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais.

O julgamento havia começado no plenário virtual, mas foi levado ao plenário presencial após pedido de destaque do ministro Luiz Fux.

Na sessão desta tarde, após a sustentação oral da procuradora do Estado do Rio de Janeiro, o relator, ministro Flávio Dino, propôs o adiamento do julgamento, com a finalidade de que o caso seja apreciado futuramente em conjunto com outras ações que tratam de matéria semelhante.

Caso

Na ação, a PGR sustenta que energia e comunicação são serviços essenciais e não podem receber adicional de ICMS acima do limite constitucional previsto para produtos supérfluos, em violação ao princípio da seletividade e ao art. 82 do ADCT.

Alega ainda vinculação indevida de receita e majoração que eleva a carga tributária a patamares superiores a 30%.

Governo do Rio de Janeiro

Pela defesa do Estado, a procuradora Patrícia Perrone Campos Mello sustentou, inicialmente, a perda parcial do objeto da ação, ao afirmar que a principal norma impugnada - a lei estadual 4.056/02, que instituiu o adicional de ICMS destinado ao Fundo de Combate à Pobreza - foi revogada em 2023, assim como todas as leis posteriormente incluídas por aditamento da PGR.

Segundo explicou, o adicional atualmente vigente no RJ é disciplinado pela LC 210/23, que não integra o processo e é objeto de outra ADIn 7.634, também sob relatoria do ministro Luiz Fux.

A procuradora destacou que o adicional de ICMS possui natureza jurídica distinta do ICMS principal, com fundamento constitucional próprio no art. 82 do ADCT, destinação específica e regime normativo diverso, razão pela qual não se aplicaria automaticamente a ele a jurisprudência do STF sobre seletividade do imposto principal.

Afirmou que, até hoje, a Corte não enfrentou diretamente a constitucionalidade do adicional do ICMS para fins de custeio do Fundo de Combate à Pobreza.

No mérito, Patrícia Perrone fez um resgate da evolução jurisprudencial do STF, lembrando que, no  Tema 745 da repercussão geral, a Corte reconheceu a essencialidade da energia elétrica para fins do ICMS principal, mas modulou os efeitos da decisão em razão do impacto fiscal.

Ressaltou ainda que decisões posteriores dos ministros Alexandre de Moraes e Luiz Fux afastaram a aplicação desse entendimento ao adicional de ICMS.

Segundo a procuradora, a LC 194/22, que definiu bens essenciais em âmbito nacional, tratou exclusivamente do ICMS principal, não alcançando o adicional, inclusive porque o acordo homologado pelo STF para compensação das perdas dos Estados não contemplou a arrecadação do Fundo de Combate à Pobreza.

Destacou, ainda, que a nova legislação fluminense passou a prever adicional de apenas 2%, incidente somente sobre consumo considerado supérfluo de energia, acima de determinado patamar, e não de forma horizontal, como ocorria anteriormente.

Ao final, alertou para o impacto fiscal expressivo da eventual invalidação do adicional - estimado em R$ 4,5 bilhões em perdas de ICMS e reflexos futuros na arrecadação do IBS - e defendeu que a matéria seja apreciada em conjunto com ações semelhantes de outros Estados.

Subsidiariamente, pediu modulação de efeitos ou compensação financeira, a fim de preservar a autonomia financeira dos entes federativos e a continuidade das políticas públicas financiadas pelo Fundo de Combate à Pobreza.

Manifestação do relator

Ministro Flávio Dino afirmou que pretendia apresentar um encaminhamento processual à luz de um fato novo surgido no curso da sessão.

Inicialmente, relembrou que participou da formulação do Tema 745 da repercussão geral, ressaltando que a tese fixada pelo STF foi taxativa ao reconhecer a essencialidade da energia elétrica e dos serviços de comunicação, sem admitir distinção entre consumo essencial e consumo supérfluo.

Segundo o ministro, embora compreenda a tentativa dos Estados de diferenciar faixas de consumo, essa distinção não encontra espaço no Tema 745, tal como formulado pela Corte.

Destacou, contudo, que o caso em julgamento envolve um segundo conjunto de questões específicas, relacionadas ao adicional de ICMS destinado ao Fundo de Combate à Pobreza, em relação às quais o Tema 745 não se aplica automaticamente.

Nesse contexto, Dino mencionou a existência da ADIn 7.716, de relatoria do ministro Dias Toffoli, que discute diretamente o Fundo de Combate à Pobreza. Informou que, nesse processo, já havia sete votos acompanhando o relator, com pedido de vista do ministro André Mendonça, e que o feito foi recentemente pautado, após pedido de destaque do ministro Luiz Fux.

Diante desse cenário, e considerando também a existência de outras ações semelhantes, o relator defendeu que o mais prudente seria a realização de julgamento conjunto das demandas, a fim de assegurar coerência decisória e evitar soluções fragmentadas.

• Processo: ADIn 7.077