STF julga ICMS maior sobre telecomunicações com destino a fundo social

Nesta quinta-feira, 26, o STF começou a julgar, em sessão plenária, a validade do aumento da alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de comunicação no Estado da Paraíba. O adicional de 2% é destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais.

A ação discute a compatibilidade da majoração com o princípio da seletividade tributária, previsto no art. 155, § 2º, III, da CF, e com o art. 82 do ADCT, que autorizou Estados a instituírem adicional de até dois pontos percentuais sobre produtos e serviços supérfluos para financiar fundos de combate à pobreza.

O julgamento havia começado no plenário virtual, mas foi levado ao plenário presencial após pedido de destaque do ministro Luiz Fux.

Nesta tarde, foi realizada sustentação oral pela parte autora e o ministro relator, Dias Toffoli, proferiu voto.

Toffoli entendeu que a majoração era constitucional quando instituída, em 2004, mas que perdeu eficácia com a superveniência da  LC 194/22, que reconheceu telecomunicações como serviço essencial e vedou a classificação como supérfluo para fins de ICMS. Assim, para o ministro, o adicional deixou de poder ser cobrado a partir de 2022.

O caso será pautado para continuidade, junto com dois outros que tratam de temática similar, na próxima quarta-feira, 4.

Entenda

Na ação, a Acel - Associação Nacional das Operadoras de Celulares e a Abrafix - Associação Brasileira de Concessionárias de Serviço Telefônico Fixo Comutado questionam dispositivos da lei 7.611/04 e do decreto 25.618/04 da Paraíba, que instituíram adicional de 2% de ICMS sobre serviços de comunicação para financiar o Funcep/PB - Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza.

Os dispositivos impugnados incluem a previsão de adicional de dois pontos percentuais sobre ICMS incidente sobre serviços de comunicação 

As entidades sustentam que o art. 82, § 1º, do ADCT permite o adicional apenas sobre produtos e serviços supérfluos e que, à luz do entendimento firmado pelo STF no Tema 745 da repercussão geral, energia elétrica e telecomunicações não podem sofrer alíquotas superiores às operações em geral quando adotada a técnica da seletividade.

Argumentam ainda que a LC 194/22 reconheceu a essencialidade de determinados bens e serviços, incluindo telecomunicações, vedando a imposição de alíquotas agravadas.

O governador e a Assembleia Legislativa da Paraíba defenderam a constitucionalidade das normas, afirmando que a Constituição confere aos Estados margem para definir a aplicação da seletividade e que os adicionais destinados a fundos de combate à pobreza foram validados por emendas constitucionais posteriores. Subsidiariamente, pediram eventual modulação de efeitos.

A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela improcedência do pedido, mas opinou pela suspensão da eficácia da norma a partir da superveniência da LC 194/22.

Sustentação oral

Pelas autoras Acel e Abrafix, o advogado Orlando Magalhães Maia Neto, da banca Ayres Britto Consultoria Jurídica e Advocacia, sustentou que a controvérsia já estaria solucionada pela jurisprudência do STF e pela superveniência da LC 194/22.

Segundo ele, o art. 82 do ADCT autoriza a criação de adicional de ICMS apenas sobre produtos e serviços supérfluos, como forma de financiar fundos estaduais de combate à pobreza. Trata-se, afirmou, de técnica de "subsídio social cruzado", em que se sobreonera o supérfluo para custear políticas públicas.

Para o advogado, serviços de telecomunicações não podem ser considerados supérfluos, especialmente por se tratarem de serviços públicos vinculados à fruição de direitos fundamentais. Destacou que a LC 194/22 foi categórica ao reconhecer a essencialidade de energia elétrica e comunicações, vedando que sejam tratados como supérfluos para fins de ICMS.

Argumentou que, com a edição da lei complementar, operou-se a condição resolutiva já sinalizada pela jurisprudência do STF, fazendo cessar a eficácia dos adicionais estaduais incidentes sobre telecomunicações.

Por fim, defendeu que a solução adequada não seria a declaração de invalidade retroativa das normas estaduais, mas o reconhecimento da suspensão de sua eficácia a partir da LC 194/22, evitando a formação de passivos restitutórios.

Voto do relator

Ao votar, ministro Dias Toffoli afastou preliminar do Estado da Paraíba e admitiu a inclusão do decreto estadual no objeto da ação, por possibilidade de declaração de inconstitucionalidade por arrastamento.

No mérito, relembrou que o STF firmou entendimento de que a EC 42/03 validou os adicionais de ICMS destinados a fundos de combate à pobreza instituídos até sua promulgação, ainda que estivessem em desconformidade com disciplina anterior.

A EC 67/10, por sua vez, prorrogou a vigência desses adicionais por prazo indeterminado.

Segundo o relator, a lei paraibana que instituiu o adicional de 2% sobre serviços de comunicação foi editada em 2004, portanto após a EC 42/03 e antes da LC 194/22, sendo, à época, compatível com a CF.

Contudo, destacou que a LC 194/22 alterou a lei Kandir e o CTN para estabelecer que energia elétrica e serviços de comunicação são bens e serviços essenciais e indispensáveis, não podendo ser tratados como supérfluos para fins de ICMS.

Diante disso, concluiu que, embora o adicional fosse constitucional quando instituído, sua eficácia ficou suspensa a partir da superveniência da LC 194/22.

Assim, votou pela improcedência da ação direta, com o reconhecimento da suspensão da eficácia do adicional previsto na legislação paraibana a partir de 2022.

• Processo: ADIn 7.716