STF invalida ICMS maior em energia e comunicação para combater pobreza

Nesta quarta-feira, 4, o STF, em sessão plenária, invalidou, por unanimidade, leis estaduais que elevaram a alíquota do ICMS sobre energia elétrica e serviços de comunicação para financiar fundos de combate à pobreza no Rio de Janeiro e na Paraíba.

Apesar de reconhecer a inconstitucionalidade das cobranças, o plenário modulou os efeitos da decisão para produzir efeitos apenas a partir de 1º de janeiro de 2027, preservando temporariamente a arrecadação dos Estados.

Rio de Janeiro - I

Na ADIn 7.077, de relatoria do ministro Flávio Dino, o então procurador-geral da República Augusto Aras questionou a lei 210/23 do Estado do Rio de Janeiro que instituiu adicional de 2% sobre o ICMS incidente sobre energia elétrica e serviços de comunicação, percentual que se somava aos 2% já autorizados pelo art. 82, §1º, do ADCT para financiamento de fundos de combate à pobreza.

Segundo a PGR, a incidência da alíquota ordinária do imposto - entre 27% e 28% - somada aos adicionais fazia com que a carga tributária ultrapassasse 30% no Estado, o que violaria o princípio da seletividade do ICMS, ao impor tributação mais elevada sobre bens e serviços essenciais.

A ação também apontava a ausência da lei federal prevista no art. 83 do ADCT, que deveria definir quais produtos e serviços poderiam ser considerados supérfluos para fins de incidência do adicional.

Voto do relator

Ministro Flávio Dino, ao votar, reconheceu que, após a edição da LC 194/22, deixou de ser possível a incidência do adicional de ICMS destinado aos fundos de combate à pobreza sobre energia elétrica e serviços de telecomunicações.

Embora tenha ressaltado que, em sua visão pessoal, esses serviços nem sempre deveriam ser considerados essenciais em todas as situações, o ministro afirmou que não seria adequado revisar agora o entendimento firmado pelo STF no Tema 745 da repercussão geral, em nome da segurança jurídica e da estabilidade das decisões da Corte.

Segundo Dino, a legislação e a própria jurisprudência do Supremo passaram a tratar energia elétrica e telecomunicações como serviços essenciais, o que impede classificá-los como supérfluos para justificar a cobrança do adicional previsto no art. 82 do ADCT.

No caso da Paraíba, o ministro acompanhou o voto do relator Dias Toffoli. Já em relação ao Rio de Janeiro, votou conjuntamente nas ADIns 7.077 e 7.634, acompanhando o ministro Luiz Fux para declarar a inconstitucionalidade da incidência do adicional sobre serviços de comunicação.

Dino também defendeu a modulação dos efeitos da decisão.

Para S. Exa., embora os impactos financeiros apresentados pelo Estado não sejam suficientes, por si sós, para justificar a medida, a situação fiscal do Rio de Janeiro recomenda preservar temporariamente a arrecadação. Assim, propôs que a decisão passe a produzir efeitos apenas a partir de 1º de janeiro de 2027.

Rio de Janeiro - II

A ADIn 7.634, relatada pelo ministro Luiz Fux, discutiu a mesma lei fluminense.

A ação foi proposta pela Acel – Associação Nacional das Operadoras de Celulares e pela Abrafix – Associação Brasileira de Concessionárias de Serviço Telefônico Fixo Comutado, que representam empresas do setor.

As entidades sustentaram que a cobrança violaria o art. 82, §1º, do ADCT, que autoriza o adicional apenas sobre produtos e serviços supérfluos, e também o princípio da seletividade tributária, já que as telecomunicações possuem caráter essencial.

Sustentações orais

Nesta quarta-feira, 4, na ADIn 7.634, o advogado Orlando Magalhães Maia Neto, da banca Ayres Britto Consultoria Jurídica e Advocacia, representando as entidades autoras, afirmou que a controvérsia já possui orientação no STF, especialmente após a LC 194/22, que reconheceu a essencialidade dos serviços de telecomunicações.

Segundo ele, a partir dessa mudança legislativa, não podem subsistir normas estaduais que imponham adicionais de ICMS sobre o setor. O advogado também sustentou que o Estado do Rio de Janeiro teria criado um "adicional do adicional", ultrapassando o limite de 2 pontos percentuais previsto no art. 82 do ADCT para bens e serviços supérfluos.

Para ele, não seria possível considerar as telecomunicações essenciais para fins de ICMS e supérfluas para justificar o adicional, o que configuraria incongruência no sistema tributário. Ao final, pediu o reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança.

Representando o Estado do Rio de Janeiro, a procuradora Patrícia Perrone Campos Mello defendeu a constitucionalidade do adicional destinado ao Fundo de Combate à Pobreza, argumentando que o precedente do STF no Tema 745 tratou apenas da alíquota do ICMS principal, não alcançando o adicional do fundo social.

A procuradora também destacou os impactos financeiros de eventual declaração de inconstitucionalidade, que poderia gerar devolução de cerca de R$ 4,5 bilhões e perda anual entre R$ 600 milhões e R$ 1,5 bilhão ao Estado.

Diante disso, pediu a improcedência da ação. Subsidiariamente, requereu modulação dos efeitos, para que eventual decisão contrária produza efeitos apenas a partir de 2027.

Voto do relator

Ministro Luiz Fux votou pela procedência parcial das ações para afastar a incidência do adicional de ICMS destinado aos fundos estaduais de combate à pobreza sobre serviços de telecomunicações e energia elétrica.

Segundo o ministro, o art. 82, §1º, do ADCT, autoriza a criação de adicional de até 2 pontos percentuais na alíquota do ICMS apenas sobre bens e serviços considerados supérfluos, nos termos definidos em lei complementar.

Nesse contexto, destacou que a LC 194/22 alterou a legislação nacional do ICMS ao reconhecer energia elétrica e serviços de telecomunicações como essenciais, retirando-os do campo de incidência do adicional.

Fux afirmou que leis estaduais editadas antes da LC 194/22 eram constitucionais quando instituídas, pois ainda não havia norma nacional que excluísse esses serviços do conceito de supérfluos. Com a superveniência da lei complementar, contudo, essas normas tiveram sua eficácia cessada, uma vez que passaram a contrariar o novo regime jurídico estabelecido para o tributo.

No caso específico do Rio de Janeiro, o relator destacou que a LC estadual 210/23, editada após a entrada em vigor da LC 194/22, manteve a incidência do adicional sobre serviços de comunicação, o que, em sua avaliação, configura inconstitucionalidade por violação às normas gerais nacionais que regem o ICMS.

Além disso, Fux também apontou que a cobrança de alíquotas superiores às gerais de ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações afronta o princípio da seletividade tributária, conforme entendimento firmado pelo STF no Tema 745 da repercussão geral, que reconheceu a essencialidade desses serviços.

Por fim, o ministro defendeu a modulação dos efeitos da decisão, a fim de evitar impactos financeiros relevantes aos Estados e preservar a segurança jurídica.

Segundo Fux, eventual declaração de inconstitucionalidade não deveria produzir efeitos retroativos, tema que ainda será definido pelo plenário.

Paraíba

Na ADIn 7.716, relatada pelo ministro Dias Toffoli, a Acel e a Abrafix questionaram dispositivos da lei 7.611/04 e do decreto 25.618/04 da Paraíba, que instituíram adicional de 2% de ICMS sobre serviços de comunicação para financiar o Funcep/PB – Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza.

As entidades argumentaram que o art. 82, §1º, do ADCT autoriza a cobrança apenas sobre produtos e serviços supérfluos e que, conforme entendimento do STF no Tema 745, energia elétrica e telecomunicações não podem ser submetidas a alíquotas superiores às operações em geral quando adotada a técnica da seletividade.

Também sustentaram que a LC 194/22 reconheceu a essencialidade das telecomunicações, vedando a imposição de alíquotas agravadas.

Voto do relator

Ao votar, ministro Dias Toffoli relembrou que o STF firmou entendimento de que a EC 42/03 validou os adicionais de ICMS destinados a fundos de combate à pobreza instituídos até sua promulgação, ainda que estivessem em desconformidade com a disciplina anterior.

A EC 67/10, por sua vez, prorrogou a vigência desses adicionais por prazo indeterminado.

Segundo Toffoli, a lei paraibana que instituiu o adicional de 2% sobre serviços de comunicação foi editada em 2004, portanto após a EC 42/03 e antes da LC 194/22, sendo, à época, compatível com a Constituição.

Contudo, destacou que a LC 194/22 alterou a lei Kandir e o CTN para estabelecer que energia elétrica e serviços de comunicação são bens e serviços essenciais e indispensáveis, não podendo ser tratados como supérfluos para fins de ICMS.

Diante disso, concluiu que, embora o adicional fosse constitucional quando instituído, sua eficácia ficou suspensa a partir da superveniência da LC 194/22.

Assim, votou pela improcedência da ação direta, com o reconhecimento da suspensão da eficácia do adicional previsto na legislação paraibana a partir de 2022.